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USO Y ABUSO DE LA TEMPORALIDAD

Los múltiples enfoques de la perspectiva del problema de la temporalidad y los intereses en juego, unidos a una información unidireccional convierten la tarea de abordar el conocimiento de la cuestión en un laberinto donde la puerta se abre por el camino predeterminado de quien lo ha creado, escondida a quien desconoce sus entresijos.

 

En este espacio pretendemos dar nuestra perspectiva y ordenar de alguna forma cuestiones que consideramos relevantes para entrar en ese laberinto y conocer si hay ocultación del uso abusivo de la contratación temporal en el sector público, qué es la temporalidad irregular o abusiva, quienes son los trabajadores públicos a los que afecta y su situación, qué razones pueden justificar la contratación temporal, qué es el fraude de ley o la desviación de poder o qué es la Directiva 1999/70/CE y cuando se incumple por el sector público, así como sus consecuencias.

 

Los contenidos de esta web son de carácter divulgativo, no científico, pero procuramos informar desde el Derecho y los datos que contrastamos, pero tú también puedes hacerlo. No te limites a ver la puerta. Entra y hazte preguntas.

 

Dispones también de enlaces a normativa y documentos de interés comunitario y nacional, jurisprudencia relevante europea y nacional, una muestra de las posiciones políticas así como de testimonios de denuncia y apoyo 

1.1.LA TEMPORALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO Y LA OCULTACIÓN DE LA IRREGULARIDAD

La Encuesta de Población Activa (EPA) ha llegado arrojar datos que ascienden a casi un 28% de la plantilla de trabajadores públicos sujetos a condición termporal.

 

La contratación temporalidad por sí misma es lícita y necesaria cuando el empleador tiene que cubrir necesidades del empleador coyunturales, extraordinarias y urgentes, que no forman parte de la estructura necesaria para sus fines, o bien para sustituir a trabajadores de la plantilla fija.

 

Hablamos entonces de lo que el gobierno español y las instituciones europeas denominan “temporalidad regular”. Es decir, lícita y, por tanto, no abusiva.

 

Sin embargo, cuando un porcentaje tan alto de temporalidad que afecta a más de una cuarta parte de la plantilla según la EPA, y que en determinadas organizaciones o servicios públicos hasta supera el 90%, resulta endémico y enquistado se evidencia que gran parte de esos trabajadores están cubriendo necesidades permanentes de la plantilla y no de carácter temporal.

 

Hablamos entonces, siguiendo la terminología política, de “temporalidad IRREGULAR”. Es decir, ilícita porque deriva del uso fraudulento de la ley en la contratación y el uso abusivo de la contratación temporal que están prohibidos por el ordenamiento jurídico nacional y comunitario.

Es la utilización de la contratación temporal para cubrir necesidades permanentes del empleador, bien a través de la renovación sucesiva de contratos temporales o de la modificación sucesiva de las condiciones de trabajo de una única relación de empleo.

 

Una relación de trabajo que de forma sucesiva, a través de contratos concatenados o modificaciones en las condiciones de trabajo, alarga la prestación de servicio en el tiempo de forma indefinida para cubrir necesidades permanentes del empleador dentro de la estructura necesaria para llevar a cabo los fines de su organización, en todo caso debe estar formalizada por un nombramiento o contrato indefinido o fijo, para evitar la precariedad inherente a la temporalidad.

Este abuso es una práctica prohibida por la normativa comunitaria. En particular, por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, relativa a la contratación temporal para luchar contra la precariedad, promover la igualdad en las condiciones de trabajo y favorecer el crecimiento económico a través del empleo estable, cuando no concurren razones objetivas que justifiquen la temporalidad de la relación.

 

El Acuerdo marco anexo a esta Directiva exige en su cláusula 5 que los Estados miembros deben prevenir el uso abusivo de la contratación temporal estableciendo medidas que justifiquen la relación temporal, límites temporales o  número máximo de renovaciones sucesivas.

 

Esta Directiva se ha transpuesto al Estatuto de los Trabajadores, al menos parcialmente, y se aplica la sanción establecida al empresario en caso de detectarse el abuso, que consiste en la transformación de la condición temporal en fija.

 

Sin embargo, no se ha transpuesto a la normativa reguladora del empleo público, en tanto dispone de medidas equivalentes para prevenir el abuso. Medidas que, sin embargo, son ineficaces porque se incumplen por la Administración sin consecuencia alguna, en tanto las normas que permiten sancionar el abuso en interpretación conforme a la citada cláusula 5 no se aplican.

La Unión Europea no puede obligar a ningún Estado miembro a tomar medidas políticas concretas, tales como “reducir la temporalidad en el sector público al 8%”, sino a cumplir los compromisos que asuma España para lograr los objetivos de las políticas públicas de la Unión. O bien, los compromisos para cumplir las recomendaciones generales o específicas de la Comisión o el Consejo, dentro del procedimiento de supervisión multilateral para garantizar los intereses de la Unión, según el marco normativo europeo que desarrolla el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC).

 

En concreto, el objetivo político de reducir la temporalidad al 8% se asumió por el Gobierno de España de forma expresa en el Programa Nacional de Reformas, para garantizar los compromisos asumidos en materia de crecimiento económico, empleo estable, estabilidad y sostenibilidad económico-presupuestaria.

 

Objetivo que se ha establecido por los sucesivos gobiernos utilizando siempre el mismo instrumento: la oferta de empleo público. Oferta que, ante el incumplimiento reiterado de las Administraciones públicas consistente en no incluir todas las plazas vacantes y ocupadas en interinidad lícita, superar los plazos para su ejecución, o contratar en condición temporal sin causa que lo justifique, se ha evidenciado como un instrumento ineficaz para reducir la temporalidad a la vista del alto porcentaje de temporalidad endémico en el sector público.

El incumplimiento conlleva el aumento de la temporalidad y el crecimiento exponencial de de la parte del porcentaje que se corresponde con nombramientos o contratos abusivos. Todo ello, porque las medidas eficaces para luchar contra el abuso no son las de fomento al empleador con la autorización presupuestaria de la tasa de reposición, sino las de detección del fraude cometido
por el empleador a través de la inspección que permitan sancionar el abuso y, en consecuencia, prevenir que no recurra a más contratación temporal “irregular.

Estas medidas, además de constituir realmente un objetivo novedoso -por cuanto nunca se ha propuesta en el seno del sector público-, son las que pueden ser eficaces para prevenir el abuso cuando se incumplen las normas como así se ha evidencia en el ámbito del empleo privado donde constituyen un pilar de las políticas del Ministerio de Trabajo para luchar contra la precariedad y el abuso.

El endémico y alto porcentaje de temporalidad del mercado laboral español constituye un problema estructural que frena los objetivos de crecimiento económico, empleo estable, estabilidad y sostenibilidad financiera. 


Por ello, estando España inmersa en un Procedimiento de Déficit Excesivo (más conocido por la época de los “recortes”) se recomendó que el Gobierno adoptara en su Programa Nacional de Reformas, entre otras, medidas para favorecer la transición hacia la contratación indefinida.

 

Siguiendo estas recomendaciones, el Ejecutivo adoptó dos medidas para favorecer la transición a la contratación indefinida en el sector privado:

 

1) Las dirigidas a la temporalidad regular, mediante actuaciones de fomento al empleador
2) Las dirigidas a la temporalidad irregular mediante actuaciones para la detección del fraude y el abuso con el fin de sancionar al empleador.

 

Ambas medidas reducen la temporalidad a través del instrumento jurídico adecuado en cada caso: la actividad de fomento, y la actividad de control (inspección).

 

La primera, porque el propio empresario opta por sustituir contratación temporal por fija, o crear empleo neto fijo.

La segunda, porque previene el abuso de la temporalidad si la sanción es disuasoria, o bien conlleva la transformación de la falsa relación temporal en fija.

 

Sin embargo, la única medida adoptada en el sector público para favorecer la transición hacia la contratación indefinida es la autorización presupuestaria para ofertar mayor número de plazas vacantes. 

 

Esta autorización se refiere, por un lado; a las plazas ocupadas en temporalidad regular para que el personal temporal regular pueda ser sustituido por fijo y, por otro lado; a las plazas ocupadas en temporalidad en al menos tres años, es decir, por plazo superior al establecido por el legislador estatutario y con independencia de la causa que justificó la temporalidad de la relación, lo que supone una novación en las condiciones de trabajo al poder ser cesado por causa distinta a la establecida en su norma estatutaria. 

 

 

Si bien esta medida puede reducir la temporalidad sustituyendo al personal con nombramientos o contratos en temporalidad irregular por otro personal fijo, no conlleva ningún reproche jurídico al empleador público capaz de prevenir que recurra en el futuro a la contratación irregular. Por el contrario, fomenta la continuación del recurso al uso abusivo de la contratación temporal y, en consecuencia, al mantenimiento de este porcentaje de temporalidad, máxime, cuando de los procesos selectivos no se cubren con carácter fijo el total de las plazas ofertadas.

 

 

En el sector privado no se regulariza la temporalidad irregular habilitando legalmente al empresario para despedir a este personal y sustituirlo por fijo, sin consecuencia alguna para el empleador. La regularización se lleva a cabo a través de la activación de los controles de legalidad mediante la inspección para sancionar la conducta ilícita, lo que sí contribuye a reducir tanto las conductas ilícitas, como el porcentaje de temporalidad que es el objetivo a seguir por las medidas estructurales dirigidas a fomentar el crecimiento económico y el empleo.

La ausencia de medida para detectar el fraude y abuso de temporalidad supone la ocultación de las relaciones temporales abusivas y no disuade al empleador de continuar recurriendo a contratación temporal abusiva. 

 

Más allá de vulnerar el ordenamiento jurídico, no contribuye al objetivo de favorecer el empleo estable y el crecimiento económico reduciendo la temporalidad.

 

 

La ausencia de inspección, de criterios de la Administración para determinar la concurrencia del uso abusivo de la relación temporal y las medidas efectivas que garanticen la normativa comunitaria y nacional aplicable, sancionando el incumplimiento por el empleador público de las normas que pueden prevenir el abuso, evidencia que no podemos conocer a qué número asciende el porcentaje de temporalidad que se corresponde con nombramientos o contratos en temporalidad abusiva.

No obstante, la autorización presupuestaria para incluir plazas ocupadas en temporalidad en al menos tres años puede ser indicativo de ese número, dado que las plazas ocupadas en interinidad de vacante más allá del año siguiente al nombramiento, u ocupadas por causa distinta (cobertura de programa, sustitución, exceso o acumulación de tareas), de acuerdo con el Estatuto Básico del Empleado Público están sujetas como máximo a un plazo máximo de 2 años y, en consecuencia, la ocupación superado ese tiempo evidencia que esta prevención temporal no ha sido cumplida por la Administración. Incumplimiento que, cuando se refiere al de una
norma que puede prevenir el abuso, conlleva de facto la concurrencia de tal abuso y, en consecuencia, la obligación de eliminar el incumplimiento con medidas que no fomenten la conducta sino que la sancionen.

Además, la autorización presupuestaria para incluir estas plazas en temporalidad ya irregular, por conllevar una novación en las condiciones de trabajo o sucesión de contratos sin razón que las justifique, supone una nueva novación de las condiciones de trabajo porque pasa a sujetar todas las relaciones temporales superiores a dos años a la causa de cese específica de la interinidad de
vacante. Es decir, a que se cubra la plaza por titular de nuevo ingreso. Todo ello, con independencia de la causa que pudo motivar y justificar la temporalidad en origen y que de no concurrir evidencia que su naturaleza no es temporal sino indefinida.

En consecuencia, consideramos que esta autorización presupuestaria, junto a la ausencia de inspección y sanción, permite no solo ocultar el abuso en el sector público, sino eliminarlo a costa del despido sin derechos para el trabajador y sin consecuencias negativas o de reproche para el empleador que sean eficaces para prevenir la conducta abusiva en el futuro.

Por ello, sería deseable que el legislador presupuestario, al menos, excluya de forma expresa de esta oferta de empleo “extraordinaria” toda plaza que previamente no haya sido objeto de comprobación o inspección para determinar si responde a un uso abusivo y, en su caso, se haya aplicado la medida sancionadora eficaz para prevenir el abuso en el futuro.

Las plazas de empleo público ocupadas en interinidad de vacante más allá del año siguiente al nombramiento, u ocupadas por causa distinta tales como: cobertura de programa, sustitución del titular, exceso o acumulación de tareas no pueden ser incluidas en ofertas públicas, de acuerdo con el Estatuto Básico del Empleado Público. Por otra parte, la ausencia de causa justificada de cese o  causa distinta a la que se vinculó la relación temporal no autoriza a la Administración para cesar la relación temporal.

 

Estas plazas están ocupadas por trabajadores con relaciones temporales que han sido objeto de sucesión de contratos o de novaciones sustanciales en las condiciones de trabajo sin razón que justifique el mantenimiento de la relación temporal de forma indefinida en el tiempo.

 

Ante la imposibilidad de ofertar estas plazas conforme a lo dispuesto por el legislador estatutario, y ante la ausencia de control de legalidad para detectar el abuso y sancionarlo, debía tomarse una medida que permitiera reducir este tipo de temporalidad.

La medida que se adoptó fue fomentar al empleador autorizando, a través de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, lo que el legislador estatutario no permite. Es decir, la inclusión de estas plazas en una oferta de empleo público “extraordinaria” para “estabilizar las plazas”.

 

Con ello, se garantiza la reducción de la temporalidad en el sector, pero no a través de la medida adecuada que, obviamente, no puede ser de fomento al empleador, sino de carácter sancionador.

 

Medida que, además, tiene un evidente impacto negativo en el crecimiento económico y el empleo estable, en tanto la solución presupuestaria frente a a temporalidad abusiva no sólo no disuade al empleador público de continuar recurriendo de forma abusiva a la temporalidad para cubrir sus necesidades permanentes, sino que fomenta el otro gran problema estructural: la tasa de paro de larga duración por el perfil del colectivo afectado, que en su mayor parte supera los 45 años de edad y en su mayoría está compuesto por mujeres.

 

Si la conducta abusiva fuera objeto de sanción disuasoria se fomentaría el empleo estable en el sector, porque se evitaría recurrir a la contratación temporal abusiva. Lo que contribuiría al crecimiento económico.

Si como sanción se aplicara la norma nacional que impide cesar la relación de servicio cuando no concurren las causas específicas para una relación temporal, estos trabajadores mantendrían su empleo con carácter indefinido.

 

En tal caso, no sólo se cumpliría el objetivo de favorecer la transición hacia la contratación indefinida con una medida adecuada para el caso de temporalidad irregular, sino que se evitaría aumentar el paro de larga duración en mayores de 45 años.

 

Por otra parte, cuando hablamos de temporalidad irregular, nos encontramos con conductas ilícitas. En tal caso, en nuestro Estado de Derecho no cabe una política pública dirigida a reducir esta temporalidad “al 8%” ni a ningún porcentaje que no sea el 0%, porque la Administración no puede quedar exonerada de cumplir la ley con respecto a un porcentaje de los nombramientos o contratos de sus empleados públicos.

Este objetivo y el establecimiento de la obligación de su cumplimiento solo cabe con respecto a la temporalidad regular o lícita.

 

Por otra parte, ninguna medida política exonera al Estado español de cumplir el Derecho de la Unión Europea, ni le permite impedir o dificultar el resultado que persigue la Directiva 1999/70/CE y que no es otro que disponer de medidas eficaces que prevengan y, en su defecto, sancionen el uso abusivo de la contratación temporal.

Impedimento que se produce cuando se oferta una plaza ocupada por un trabajador temporal, sin comprobar previamente que responde a razones que la justifiquen, porque conlleva la pérdida del empleo y, con ello, de la protección de la citada Directiva sin sanción al empleador que elimine las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado no obliga a las Administraciones públicas a ofertar las plazas ocupadas en temporalidad superior a dos años, sino que se limita a autorizar esta posibilidad vaciando de contenido la previsión del legislador estatutario que limita la inclusión en ofertas de empleo público a las plazas que están ocupadas en interinidad de vacante en el ejercicio del nombramiento o inmediato siguiente.

 

Sin embargo, el legislador presupuestario sí obliga a las Administraciones públicas a que reduzcan las plazas ocupadas en estas circunstancias al 8%, sin extenderlo a las plazas ocupadas en temporalidad regular que son las que efectivamente deben ofertarse como exige el legislador estatutario en su totalidad.

 

En consecuencia, a lo que está obligada toda Administración pública por la norma estatal es a cumplir el objetivo de reducir la temporalidad superior a 2 años al 8%, pero no a desarrollar una oferta de empleo que incluya plazas con estas características. Así, dentro de su competencia en materia de políticas públicas, auto organización, y de sus competencias funcionales de comprobación, inspección y revisión puede instrumentar la reducción obligada con los instrumentos que considere adecuados. Sin embargo, la Administración es reacia a inspeccionarse a sí misma y revisar su actuación para adecuarla a Derecho.

 

Por tanto, resulta evidente que una actuación previa por la propia Administración que permita detectar y sancionar el abuso cumpliría la obligación impuesta por el legislador presupuestario cuando conlleve el mantenimiento de la relación temporal abusiva en condición indefinida o, alternativamente, conlleve la aplicación de otras sanciones al empleador previo reconocimiento formal de la concurrencia del abuso que permita incluir la plaza en la oferta de empleo que ha habilitado la Ley de Presupuestos para que sea cubierta por personal fijo.

 

Si la Administración dispone de norma o normas nacionales que, en interpretación conforme a la Directiva 1999/70/CE Derecho de la Unión le permiten sancionar el abuso, antes de acordar la inclusión de cualquier plaza ocupada en temporalidad, debe aplicar tales normas, con el fin de no impedir o dificultar que se garantice el resultado perseguido por la norma comunitaria y que España pueda verse inmersa en un procedimiento de incumplimiento del Derecho de la Unión, cuyas consecuencias paga toda la ciudadanía y los trabajadores.

 

Si conforme a esta interpretación, la norma nacional permite sancionar el abuso manteniendo la relación indefinida, al margen de otras posibles sanciones que puedan aplicarse con carácter alternativo, la opción que evita cientos de miles de despidos parece cumplir con mayor eficacia los objetivos de empleo estable, así como los de crecimiento económico cuando permite no incrementar la tasa de paro de larga duración en el margen superior a 45 años y de las mujeres.

 

Sin embargo, este objetivo, sin el acompañamiento de la obligación de ofertar todas las plazas vacantes y ocupadas en temporalidad regular, acaba siendo la sustitución de trabajadores en activo mayores de 45 años por menores de ese margen de edad. Es decir, contribuirá a reducir la tasa de paro inferior a los 45 años pero a costa de que se incremente a partir de esa edad con el impacto económico y presupuestario que debe ser evaluado y valorado, así como puesto en relación con otras opciones que permitan un menor gasto para obtener el mismo o mejor resultado y cumplir no los compromisos europeos, que no se limitan a rendir cuentas del resultado de las políticas públicas, sino que incluye el cumplimiento del Derecho de la Unión.

 

El empleo público como instrumento de políticas de empleo para reducir el paro de menores de 45 años solo puede ser la oferta ordinaria limitada a plazas vacantes y ocupadas en temporalidad regular, mientras que el instrumento para combatir el abuso debe ser la inspección y la regularización con sanciones eficaces que eviten el recurso a la contratación temporal abusiva y garanticen los derechos de los trabajadores públicos.

El Programa Nacional de Reformas informa en sus actualizaciones anuales sobre el número de inspecciones, sanciones y contratos temporales que han sido transformados en fijos.


Sin embargo, la ausencia de una medida de lucha contra el fraude en la contratación y el abuso de temporalidad en el sector público, conlleva la omisión de esta información en el sector público.


En consecuencia, a falta de cualquier otra fuente, no se conoce la parte del porcentaje de temporalidad que es irregular, fraudulenta o abusiva.

 

Sin embargo, es indicativo el número de plazas ocupadas en temporalidad que son objeto de la oferta de empleo extraordinaria denominada de “estabilización de plazas”.
Esta oferta está limitada a plazas ocupadas en temporalidad en al menos 3 años antes a la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada ejercicio, dotadas presupuestariamente y, como no puede ser de otra forma, estructurales.

 

Los requisitos que deben reunir estas plazas evidencian la superación del plazo máximo de dos años desde el nombramiento sin que se haya ofertado la plaza, o la superación del plazo máximo para la cobertura de una plaza en sustitución del titular. Igualmente, al no excluir los supuestos en que el nombramiento o contrato no fuera por interinidad de vacante, se refiere a aquellos que fueron nombrados o contratados para sustitución del titular, cobertura de programa y exceso o acumulación de tareas. Supuestos que, necesariamente, han sido objeto de modificaciones sustanciales en sus condiciones de trabajo desde el momento en que pasan a ser casos de interinidad de vacante para que exista una plaza que pueda ser ofertada.

 

A partir de este indicador, el número de relaciones temporales abusivas asciende a los cientos de miles de las plazas ocupadas en temporalidad en al menos tres años, que son y serán objeto de la oferta de empleo público “ad hoc” o “de estabilización de plazas”.
Sin embargo, se trataría de un dato meramente indicativo, porque las leyes de presupuestos han extendido su autorización a que se oferten no solo en procesos públicos sino internos, y muchas de estas plazas son incluidas también en las ofertas ordinarias de empleo.

1.2.UNA APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN ACTUAL SOBRE LA TEMPORALIDAD IRREGULAR EN EL SECTOR PÚBLICO

Esta Directiva entró en vigor al día siguiente de su publicación y su plazo de transposición al ordenamiento jurídico español terminó el 10 de julio de 2001. Sin embargo, hasta la fecha, España no ha asegurado todas las disposiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de sus objetivos. Básicamente:

 

• Mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación.
• Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de duración determinada.

 

Esta Directiva contiene dos prohibiciones de obligado cumplimiento para todo empleador, incluido el público.

 

1.- No discriminación en las condiciones de trabajo del personal temporal con respecto al fijo (Cláusula 4 del Acuerdo marco)
2.- Prohibición de utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5 del Acuerdo marco)

 

 

Sin embargo, en materia de no discriminación el trabajador temporal público carece de igualdad en condiciones de trabajo con respecto al personal fijo por ausencia de medidas normativas que lo garanticen. Desde los derechos retributivos hasta los sociales pasan necesariamente por el conflicto judicial ante la inactividad legislativa y reglamentaria, asi como ante la ausencia de reconocimiento de este derecho por la Administración.

 

 

Por otra parte, en materia de abuso de temporalidad, aunque la Directiva no obliga a los Estados miembros a transponer su contenido cuando dispone de medidas equivalentes que garanticen el resultado que persigue, como es el caso español, ante la ineficacia de las medidas nacionales para prevenir y sancionar el abuso y la ausencia de medidas para su detección, evidencia según consideramos un claro incumplimiento de la obligación de toda autoridad nacional de cumplir el derecho comunitario. 

 

 

El Parlamento Europeo, a raíz de denuncias sobre estas cuestiones, instó a España en 2018 a tomar medidas concretas y, paralelamente, la Comisión Europea ha abierto diversos procesos de infracción requiriendo a España que adapte su normativa a lo dispuesto en la comunitaria.

El Tribunal de Justicia, en sentencia de 19 de marzo de 2020 que resuelve diversas cuestiones prejudiciales planteadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en relación a determinados presupuestos de abuso y medidas nacionales para su prevención y sanción ante su incumplimiento, reitera su jurisprudencia recordando la obligación de toda autoridad nacional de comprobar que toda relación temporal responde a razones que la justifiquen, o bien responde a la cobertura de necesidades permanentes del empleador.

 

La ausencia de comprobación permite al empleador eludir la norma que puede prevenir el abuso y, en consecuencia, excluye al trabajador del ámbito de protección de la Directiva y su Acuerdo marco.

 

En relación a las normas para prevenir el abuso, contrariamente a la afirmación de que no existen en nuestro ordenamiento hasta fechas recientes, debe destacarse que no es el caso español por que se limita la contratación temporal a razones objetivas y límite temporal. En consecuencia, no sería obligatoria una transposición de la Directiva. Ahora bien, la existencia de la norma no conlleva su eficacia cuando no se activa el control de legalidad. Es decir, cuando se activa la comprobación e inspección y se adopta una consecuencia negativa para el incumplidor que sea eficaz por que “ya no le rente” incumplir en el futuro. Este es el caso español. Existen medidas pero son ineficaces porque no se sanciona su incumplimiento por la Administración pública.

 

El propio Tribunal Supremo -además del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- ha evidenciado que nuestro ordenamiento establece razones objetivas como requiere la cláusula 5 del Acuerdo marco, pero también de límites temporales. Es decir, la normativa nacional es más garantísta que la europea porque no se limita a una sola medida preventiva, sino a dos.

Sin embargo, en la medida en que tales normas se incumplen por la Administración sin consecuencias negativas que le impidan volver a incumplirlas cuando considere oportuno, tales normas devienen ineficaces y, por tanto, deja a España en un supuesto similar al de no disponer de medidas equivalentes donde la obligación de transponer puede hacerse valer por la Unión Europea y conllevar un incumplimiento del Derecho de la Unión, que pueda terminar con una sanción de las que acabamos pagando todos los españoles, sumándose a los incumplimientos de España que encabeza el ranking de Estados miembros que no cumplen la normativa comunitaria.

 

No obstante, si España dispone de medidas que puedan sancionar el incumplimiento de las normas preventivas cumpliría con el Derecho de la Unión siempre que fueran efectivas, porque se eliminaría el incumplimiento de las normas preventivas. 

Sin embargo, ante el Tribunal Supremo no se ha evidenciado norma alguna que permita sancionar tal incumplimiento. Así, la solución es de creación jurisprudencial y consiste en mantener la relación temporal abusiva hasta que concurra la causa de cese que determina el propio Tribunal,  con independencia de que no responda a las causas formales que la justificaron ni a la ausencia de la naturaleza temporal por responder a necesidades permanentes del empleador.

Solución que no es pacífica en los Tribunales ni en la doctrina y que ha generado y generará el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a pesar de que éste se haya pronunciado considerando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza el resultado perseguido por la Directiva, dado que el Tribunal Supremo continúa su línea jurisprudencial con base en determinadas motivaciones que a buen seguro llegarán de nuevo ante el Tribunal europeo.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la consideración de la falsa relación como indefinida reúne todos los requisitos para sancionar la ausencia de medidas preventivas eficaces contra el abuso.

 

A tal efecto, la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE establece que los Estados miembros podrán determinar cuándo una relación de trabajo debe considerarse celebrada por tiempo indefinido.

 

 

Nuestro ordenamiento jurídico no tiene prevista una norma que tenga por finalidad indemnizar al empleado por perjuicios derivados del uso abusivo de su contrato temporal como podría ser por ejemplo, la pérdida de oportunidades. Ninguno de los supuestos de responsabilidad patrimonial regulados por nuestro legislador, de los que podría derivar una indemnización, contempla este supuesto de forma expresa. Esto no impide, como estableció el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de septiembre de 2018 (Asuntos Castrejana y Martínez) que se pueda solicitar indemnización por responsabilidad patrimonial, pero ésta no tiene por objeto sancionar el abuso y, además, sería insuficiente e inadecuada para garantizar el efecto útil de la Directiva ya que no impediría a la Administración continuar con el abuso y las indemnizaciones son a cargo del erario público.

 

 

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico sí prevé que la relación temporal está sujeta a las mismas causas de cese que una relación indefinida o fija. La diferencia es que, además, está sujeta a las causas específicas de temporalidad que excepcionan la regla general de permanencia en el empleo. Excepción que, cuando no concurre, impide el cese de la relación por causa vinculada a razón temporal. Así, cuando queda acreditado que la relación temporal es meramente formal y encubre una relación indefinida en el tiempo para cubrir necesidades permanentes del empleador, de ninguna forma concurre la causa de cese vinculada a razón temporal y, en consecuencia, dicha relación sólo podrá ser cesada cuando concurran las causas generales de cese para todo trabajador sea fijo o temporal.

 

 

En este sentido, el Estatuto Básico del Empleado Público así lo prevé, por lo que en caso de duda en su interpretación literal, debe resolverse atendiendo al criterio de interpretación conforme a la Directiva para garantizar su efecto útil. Si la medida consistente en mantener indefinida la falsa relación temporal es acorde por reunir todas las garantías de eficacia señaladas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada obsta para que se aplique por cualquier autoridad nacional.

 

 

El obstáculo podría encontrarse en el caso del personal funcionario cuando la aplicación de la norma estatutaria que prohibe cesar a un funcionario temporal vulnerara el derecho fundamental de igualdad de acceso al empleo público, atendiendo al tipo de sistema selectivo implementado en el proceso selectivo que superó con todas las garantías constitucionales para acceder como funcionario pero en condición temporal. 

 

Sin embargo, desde el momento en que el requisito de que el sistema selectivo sea de oposición o concurso-oposición se refiere al momento del acceso y no a momento posterior cuando ya se ha accedido al empleo público en la categoría funcionarial, y que la adquisición de la condición de carrera se limita al momento de acceso y no a momento posterior, la solución con base en el artículo del Estatuto Básico que prohibe el cese cuando no concurre causa específica de temporalidad referida a las condiciones de trabajo de quien ya es empleado, y no al acceso, no puede conllevar la condición de carrera porque su adquisición está limitada por el mismo Estatuto al momento previo al acceso al empleo. Si la interpretación literal de esta norma nacional y, en caso de duda, en interpretación conforme con la Directiva no conlleva la adquisición de la condición de carrera o de los derechos de carrera que están asociados al sistema de oposición o concurso-oposición, no puede vulnerar este derecho fundamental a la igualdad de acceso en condición de carrera. 

 

 

La igualdad de acceso se produjo en el momento en que accedió el funcionario temporal con respecto a todos los que concurrieron para competir y, en su caso, se vulneró su derecho a ser tratado igual que aquéllos que accedieron en condición fija al no disponer de la oferta de plazas suficientes por incumplimiento de la Administración de la norma que le obliga a ello. 

 

 

Si la solución jurisprudencial actual no garantiza el efecto útil de la Directiva, si no se aplica por la propia Administración una solución como la planteada como única posible con la normativa vigente, si no se legisla para prever una sanción específica de forma expresa, más allá de que el Estado pueda ser susceptible de ser sancionado (a costa del erario público) por incumplimiento declarado por el Tribunal de Luxemburgo, nos encontraríamos con un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en cada caso en que, debiendo haberse garantizado la efectividad de la norma comunitaria no haya sido así y ello haya causado perjuicio al amparado por dicha norma.

 

 

A estos efectos, la Comisión Europea mantiene abierto un procedimiento de investigación por posible incumplimiento de la Directiva contra España, sin perjuicio de que se sumen otros tanto por vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5 como en la cláusula 4 del Acuerdo marco o del articulado de la Directiva.

 

 

En relación con la responsabilidad del Estado legislador queda destacar que nuestra normativa nacional hace que sea casi de imposible cumplimiento por leoninos requisitos que establece y evitar el resarcimiento del daño. Normativa por la que ha sido demandada España ante el Tribunal de Luxemburgo.

La solución del Ejecutivo para luchar contra la temporalidad abusiva no se conoce. La única solución adoptada se dirige a reducir la temporalidad con carácter genérico, sin distinguir medidas adecuadas para fomentar la transición de la temporalidad regular o lícita a la contratación indefinida, de las medidas adecuadas para detectar y sancionar la temporalidad irregular o ilícita y abusiva.

 

Por una parte, el Ejecutivo no ha adoptado medidas estructurales dirigidas a detectar el fraude en la contratación y el abuso de la temporalidad en el empleo público. Lo que mantiene inactivos los controles de legalidad. La consecuencia inmediata es que la conducta contraria a Derecho sigue oculta y, por tanto, guarda la apariencia de legalidad.

 

Por otra parte, sobre la base de esa apariencia de legalidad, a través de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado se han arbitrado ofertas de empleo público “especiales” o “extraordinarias” para habilitar a la Administración a ofertar plazas en temporalidad más allá de 2 años, dado que con base en el Estatuto Básico del Empleado Público no están autorizadas. Es decir, una medida preventiva para evitar el abuso como es el plazo máximo en el que una plaza ocupada en interinidad de vacante ha de ser incluida en la oferta de empleo, queda vacía de contenido por una ley especial, como la de presupuestos, para facilitar el cese de aquéllos empleados públicos con relaciones temporales irregulares que pueden incurrir en abuso, sin comprobación previa.

 

El recurso a la utilización de las leyes de presupuestos para salvar el control parlamentario, en este caso consideramos es flagrante, porque se están modificando condiciones de trabajo del empleado público que deben ser abordadas por el legislador ordinario de acuerdo con el mandato constitucional. El hecho de que el Tribunal Supremo en un caso concreto, previa comprobación de la existencia de una conducta abusiva, modifique las condiciones de trabajo de la víctima sujetándola a nueva causa de cese no habilita al legislador presupuestario para adoptar una medida semejante cuando además, no parte de forma expresa del reconocimiento de que tales relaciones de trabajo incurren en abuso de temporalidad.

 

Por último, y solo a título de ejemplo, porque estamos seguros de que se afrontarán muchas reformas del Estatuto Básico a golpe de Real Decreto-Ley, destacamos la modificación de los plazos de caducidad establecidos por el legislador estatutario que, más allá de su finalidad en cuanto a la caducidad, constituye una medida para prevenir el abuso al establecer un plazo máximo o término a la relación temporal. Plazo que queda vacío de contenido por un Real Decreto-Ley que ha hurtado todo el control parlamentario debido en la tramitación ordinaria de una norma de tal calado.

 

Está claro que si la Administración incumple los plazos de caducidad que, además, pueden prevenir el abuso, y el legislador presupuestario puede en cualquier año modificar esa norma, la seguridad jurídica brilla por su ausencia, entre otros principios básicos de nuestro Estado de Derecho. Y, si por otra parte dota de rango legal (a través de las leyes de presupuestos) a medidas que permiten cesar a las víctimas de abuso sin derechos, y sin siquiera reconocer expresamente la existencia de tal abuso, queda en manos del gobierno de turno el amparo de las conductas de su administración que, en realidad, debe ser la Administración de los españoles y no el cortijo de los poderes públicos.

La opción de intentar legalizar los despidos de víctimas de contratos temporales abusivos, vía Ley de Presupuestos Generales del Estado, surge de problemas políticos evidentes a los que nos hemos referido en este espacio. La tasa de temporalidad hay que reducirla. Hay que reducir el paro de menores de 45 años. Hay que eliminar el número de relaciones temporales abusivas sin reconocer el incumplimiento de la Administración para evitar el coste político.

 

Solución: la oferta de las plazas que ocupan estos trabajadores. Con ello se reduce la tasa de temporalidad, se baja el paro de menores de 45 años y no se afronta el pago de indemnizaciones que puedan legislarse para sancionar el abuso o se evita mantener indefinidos a estos trabajadores “problemáticos” “que se quejan y denuncian”.

 

Problemas de esta solución: Sólo por citar algunos. No se informa que la reducción del paro menor de 45 años será a costa del incremento del paro de mayores de 45 años y mujeres, perfil al que corresponde el colectivo afectado. No se informa de las previsiones de ese incremento de paro. No se informa sobre el impacto en las previsiones de gasto en otras áreas prioritarias. 

 

Por el contrario, lo que se informa en el Programa Nacional de Reformas del Gobierno desde el año 2017, es que la reducción de la temporalidad a través de la oferta de empleo no tiene gasto porque se trata de plazas ya ocupadas y dotadas presupuestariamente. De hecho, la autorización para ofertar estas plazas se sujeta a la condición de que no incremente gasto, lo que resulta innecesario por las condiciones en las que se encuentran dichas plazas.

 

No obstante, la medida estructural no es la oferta de empleo sino la reducción de la temporalidad. Y lo que se debe evaluar y valorar es su impacto de la instrumentación de la medida a través de la oferta en los objetivos de crecimiento y empleo y no solo el impacto presupuestario. Evaluación y valoración que brilla por su ausencia.

 

Es probable que el gobierno opte por esta solución de “legalizar” los ceses vía leyes de presupuestos, por considerar que está abocado a indemnizar a las víctimas de abuso. Indemnización que, como hemos comentado en este espacio, requiere una ley. 

Aprobar esa ley con indemnizaciones pírrias en un momento posterior a la ejecución de las ofertas de plazas que conllevan la pérdida de empleo de la víctima sin derecho a nada, podría ser más factible desde la perspectiva económica al reducir al mínimo las personas y la cuantía. 

 

Sin embargo, el gobierno podría cumplir los objetivos europeos y regularizar a las víctimas de abuso manteniendo su empleo y ofertar el total de plazas que ahora no se ofertan lo que ayudaría a minorar la tasa de paro de menores de 45 y no aumentar la de mayores de ese margen de edad. Lo que consideramos no solo es una opción más eficaz para acabar con la temporalidad y el abuso, sino para no frenar el crecimiento económico y el empleo.

 

En el escenario actual derivado de la gestión de la pandemia por la covid-19 es ya impensable asumir costes innecesarios y estructurales ante el futuro que tenemos delante.

Las políticas presupuestarias dirigidas a reducir la temporalidad irregular a través de ofertas de empleo público “especiales”, sin comprobación expresa de que los contratos temporales responden a razones que las justifiquen y no a su utilización abusiva, conlleva la inexorable pérdida del empleo de cientos de miles de trabajadores que superan los 45 años de edad, en su mayoría mujeres. Pérdida de empleo sin derecho alguno de tipo indemnizatorio ni de cualquier otra índole.

 

Si bien estas ofertas de empleo pueden servir como instrumento para reducir el paro menor de 45 años, parece obvio que paralelamente conllevará el incremento en el margen de edad superior a 45 años y en el porcentaje de mujeres en paro.

 

El paro de larga duración es el que se convierte en un problema estructural con el consiguiente incremento de gasto social. Sin embargo, desconocemos las previsiones de incremento de paro por esta medida, así como su impacto en las previsiones de gasto y crecimiento económico.

 

El Programa Nacional de Reformas del Gobierno no informa de estos datos, como tampoco informa sobre el número de trabajadores públicos cuyos contratos temporales son abusivos. La única información es que la oferta de las plazas ocupadas en temporalidad más de dos años no conlleva gasto presupuestario, cuando la información debe contener la previsión en los indicadores de crecimiento y empleo tales como la tasa de paro, así como el impacto en otras áreas de gasto.

 

No conocemos las previsiones para hacer frente al mayor gasto en políticas sociales que se derive del incremento de la tasa de paro por el shock de esta medida presupuestaria.

 

No conocemos el análisis de coste de oportunidad y de eficiencia en la gestión del gasto de políticas públicas porque no se ha contrastado con otras políticas que sean igual o más eficaces para reducir la temporalidad y conlleven un mayor ahorro o menor gasto que pueda destinarse a otras políticas o a la amortización de la deuda.

 

Cuestión nada baladí y menos ante la situación actual a la que nos enfrentamos para garantizar las exigencias de nuestros socios europeos tras las ayudas para la reconstrucción económica y social de España.

 

La adopción de medidas de lucha contra el fraude en la contratación y contra el abuso de la temporalidad es tan necesaria en el sector público como en el privado no solo para garantizar que se cumpla la normativa nacional y comunitaria vigente, sino para permitir cumplir los objetivos de crecimiento económico y empleo con medidas adecuadas y eficaces.

 

Una opción política es activar los controles de legalidad y recurrir a la normativa vigente que puede permitir la estabilización del los trabajadores víctimas de abuso de temporalidad como personal indefinido para evitar el incremento de paro mayor de 45 y garantizando el cumplimiento del Derecho de la Unión de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Esta medida no es incompatible sino que debe ser complementaria a la oferta de todas las plazas vacantes y ocupadas en temporalidad lícita. 

 

La combinación de ambas permitiría, por un lado; reducir la temporalidad abusiva no al 8% sino al 0%, porque no puede existir margen para conductas ilícitas. Y, por otro lado; reducir como mínimo al 8% las plazas ocupadas en temporalidad lícita. 

 

La primera evitará el incremento de la tasa de paro de larga duración en margen de edad superior a 45 años, paro femenino e incluso paro en personas con discapacidad que sufren discriminación por varios frente cargando con la mayor precarización vital y profesional.

 

La segunda, permitirá ayudar a reducir la tasa de paro inferior a 45 años y rejuvenecer una plantilla pública que en su mayor parte llegará a la jubilación en esta década.

 

Ambas medidas contribuirán a garantizar unos servicios públicos con trabajadores estables y protegidos de injerencias clientelares y, con ello, a preservar fundamentos básicos de nuestro Estado Social y de Derecho.

 

Resulta obvio que existiendo opciones conformes al ordenamiento jurídico que no solo garantizan su cumplimiento sino la eficacia de las políticas públicas para reducir la temporalidad, al menos debe existir una valoración previa y un estudio desde la perspectiva del coste de oportunidad.

 

Todo ello, porque la ausencia de control de legalidad en el seno de la Administración no solo impide garantizar que se cumpla la norma comunitaria y nacional que protege a los trabajadores públicos, así como la garantía de imparcialidad que ordena el constituyente español para todo funcionario a fin de salvaguardar el interés general de intereses clientelares, sino también porque las consecuencias de aplicar políticas que se evidencia contribuyen a la precariedad en el empleo o al aumento del paro de larga duración no recaen solo sobre los trabajadores, sino sobre toda la ciudadanía.

1.3.TRABAJADORES TEMPORALES PÚBLICOS. QUIÉNES SOMOS Y UNA PERSPECTIVA DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Artículo 10.2 EBEP

“La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.

 

Los trabajadores públicos somos el personal funcionario, estatutario o laboral que previamente ha accedido al empleo público tras la superación de un proceso selectivo que necesariamente ha garantizado los requisitos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y que reunimos los requisitos legales para acceder al empleo público.

 

El derecho fundamental a la igualdad en el momento de acceso al empleo público está garantizado cuando todo ciudadano que reunía los requisitos legales pudo aspirar libremente a concurrir en competencia con aquellos que los superaron y fueron nombrados o contratados en la categoría de empleo correspondiente (funcionario, estatutario o laboral).

 

El sistema selectivo adoptado en el seno del proceso de selección acordado por la Administración ha podido ser tanto el de oposición, como el de concurso oposición o el de concurso. Pero en todo caso el proceso ha garantizado los requisitos constitucionales de acceso bien sea como personal funcionario, estatutario o laboral.

 

Estos procesos permiten a la ciudadanía disponer de los mejores profesiones para prestar servicio público desde el primer día de su incorporación. Somos trabajadores que desde el primer día prestamos servicio y, en el caso del personal funcionario, ejercemos la autoridad pública.

 

Su cirujano, profesor, gestor de subvenciones, el juez que dirime un conflicto que le afecta, el bombero que acude a su llamada y el incontable elenco de buenos profesionales que le prestan servicio realizan sus funciones desde el primer día con plena profesionalidad y eficacia en el servicio.

 

Los trabajadores públicos en condición temporal no son aquéllos que la ciudadanía pueda identificar con las viñetas de Forges, ni son “amiguetes” “que han entrado  a dedo” o “por la puerta de atrás”. 

 

Las habas cuecen en todas partes tanto en la empresa privada como en la pública, pero los “amiguetes” no se colocan en condición precaria, sino como fijos. De hecho, y a la prensa nos remitimos, se evidencian más manipulaciones en la selección de personal fijo con oposiciones recurridas y denuncias sobre “favores” que en la selección de personal temporal.

 

Todo nombramiento o contrato “a dedo” puede y debe ser recurrido. Si no lo es no cabe después sacar un dedo acusador hacia la generalidad de los empleados públicos (sean temporales o fijos). Toda irregularidad e ilegalidad debe ser denunciada. Sin embargo, la denuncia debe ser eficaz e instrumentarse como se debe, sin confundirse con acusaciones públicas en falso a las que muchos trabajadores públicos nos enfrentamos, ya seamos fijos o temporales.

 

Por último, interesa destacar que el empleado público temporal tiene las mismas obligaciones y ejerce las mismas responsabilidades que su homónimo fijo o de carrera. Sin embargo, carece de los mismos derechos. No solo los inherentes a la carrera profesional que son específicos de tal condición, sino de aquellos derechos retributivos y sociales que se nos niegan solo por ser temporales.

Cláusula 4 Acuerdo Marco (Directiva 1999/70/CE)

Principio de no discriminación

 

“1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una forma menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

  1.  
  2. 2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio por rata temporis
  1. 3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula la definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.
  1. 4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.”

A pesar de que esta norma es de obligado cumplimiento para el sector público español, la propia condición temporal a la que está sujeta la relación de trabajo conlleva que el trabajador no tenga las mismas condiciones de trabajo que su homónimo fijo. Por ejemplo, sólo por tal razón, no tiene derecho a la carrera horizontal, a concursar por un traslado, a la conciliación familiar, excedencias, derechos sindicales y otros derechos sociales que, en ningún caso, están vinculados a la titularidad de una plaza ni al desarrollo de la carrera profesional. 

 

 

Nos encontramos con situaciones que el legislador nacional no ha previsto porque ha establecido unas garantías legales que eviten el mantenimiento de una relación temporal de forma indefinida en el tiempo. Por tanto, no prevé para el empleado público temporal derechos asociados a la antigüedad, experiencia y formación específica, dado que no podría acumular durante mucho tiempo experiencia y antigüedad. Sin embargo, el recurso a la temporalidad de forma indefinida a través de la sucesión de contratos o la modificación de las condiciones sustanciales de las condiciones de una relación de trabajo ha generado un conflicto judicial, en tanto los trabajadores temporales con años acumulados, experiencia y formación específica han reclamado su derecho a ser tratado igual que sus homónimos fijos en relación a los derechos vinculados a estas circunstancias. 

 

Un problema judicializado desde antes de la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público en el año 2007, que comenzó por el reconocimiento del derecho a los trienios y continua en la actualidad con todos y cada uno de los derechos que no se reconocen por el legislador español de forma expresa al personal temporal público.

 

 

Este conflicto ha pasado y pasará por la jurisprudencia europea porque afecta a derechos del trabajador protegidos por la citada cláusula 4.

 

 

El impacto de esta desigualdad es la mayor precarización del trabajador temporal que se proyecta con especial incidencia en la mujer, dado que la mayoría de trabajadores temporales públicos son mujeres, y en los puestos más básicos y peor retribuidos. Por citar un ejemplo gráfico conocido por la ciudadanía y manifestado con cruda virulencia durante la gestión sanitaria de la pandemia por la Covid-19, aunque se puede extender a todo el sector público, el caso de las enfermeras, sanitarios, médicos y médicos especialistas que cubren puestos con la obligación de trabajar fines de semana, turnos de tarde o noche, etc, encadenando hasta contratos por horas, por lo que carecen de vacaciones, seguridad social en las horas o días en que no están de alta, junto a la carencia de otros derechos que genera el abuso en la utilización sucesiva de contratos.

 

 

Además, cuando este personal tiene alguna discapacidad ni por esa razón tiene un trato discriminatorio positivo. Así, la imposibilidad de concursar por un traslado para por ejemplo estar más cerca de su domicilio o centro de tratamiento, se le aplica por el mero hecho de ser temporal sufriendo lo que consideramos una doble discriminación. Lo mismo con respecto a cualquier otro derecho que disfruta su homónimo fijo, lo que conlleva que más de un empleado en tales circunstancias tenga que renunciar al trabajo por impedimentos que le dificultan su vida diaria o el cuidado de su salud. Igualmente, personas con discapacidad que podrían optar a acceder al empleo público en condición temporal -sea en la categoría funcionarial, estatutaria o laboral-, pueden ver vetado su derecho fundamental de acceso al empleo público porque las condiciones de trabajo no puede asumirlas, mientras sí podría si tuviera los mismos derechos sociales y retributivos que los homónimos fijos.

 

 

¿Existen razones que pueden justificar un trato desigual en situaciones comparables?

 

 

La propia situación de temporalidad no es razón que justifique un trato diferente para colocar al trabajador temporal en situación desigual con respecto al trabajador en condición indefinida, sea fija o de carrera.

 

 

Sin embargo, el conflicto judicial sigue vivo tras iniciarse hace más de 20 años y sin que se garantice el cumplimiento de la cláusula 4 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE, ni el derecho fundamental a la igualdad en el que se subsume y que debe estar garantizado por mandato constitucional.

Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE

Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva

  1. 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tenga en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
  1. a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales
  2. b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada
  3. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales
  1. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte necesario, determinarán en qué condiciones de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
  1. a) se consideran “sucesivas”
  2. b) se considerarán celebradas por tiempo indefinido”

Esta norma establece la obligación de que todo Estado miembro regule un mínimo de protección al trabajador. Sin embargo, gran parte del porcentaje de trabajadores públicos temporales, más allá de la discriminación en condiciones de trabajo por el mero hecho de ser temporal, es víctima del uso abusivo de la contratación temporal.

 

El abuso es un concepto comunitario que consiste en la utilización sucesiva de contratos o relaciones de duración determinada cuando no concurre razón que justifique su mantenimiento en el tiempo con carácter indefinido, porque evidencia que su objeto no es la cobertura de una necesidad temporal sino permanente de la plantilla del empleador.

 

La conducta abusiva está prohibida y todo Estado miembro debe garantizar el mínimo establecido por la norma comunitaria, bien con medidas equivalentes a las que enumera la citada cláusula 5, bien transponiendo la Directiva adoptando normas que garanticen el resultado que ésta persigue, y que no es otro que prevenir de forma efectiva que se produzca el uso abusivo de la contratación temporal.

 

La norma nacional española dispone de estas medidas equivalentes por encima del mínimo establecido por el legislador comunitario. Dispone de normas que establecen razones objetivas predeterminadas que justifican el recurso a la contratación temporal (interinidad de vacante, sustitución del titular, cobertura de programa, exceso o acumulación de tareas, siempre sujetas a que concurran y se mantengan los requisitos de necesidad y urgencia), y además de normas que fijan una duración máxima ligada a cada una de las razones objetivas o causas que justifican el recurso a la contratación temporal.

 

Sin embargo, la Administración no cumple las normas equivalentes que pueden prevenir el abuso y no se aplica una medida que sancione el incumplimiento.

 

 

En consecuencia, los trabajadores temporales públicos carecen de la protección efectiva al amparo de esta norma.

 

1.4.LAS RAZONES OBJETIVAS QUE JUSTIFICAN LA CONDICIÓN TEMPORAL EN LA NORMATIVA NACIONAL, SU CESE Y EL FRAUDE DE LA LEY O LA DESVIACIÓN DE PODER

Acreditada la necesidad y urgencia desde el inicio y en todo momento, la autorización legal se limita a que concurran las siguientes circunstancias, y dentro del límite temporal señalado en cada caso

  1.  
  2. a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. Limitada objetivamente a la vinculación de la plaza ocupada con la oferta de empleo público en que se cubre la vacante en temporalidad, por cuanto va asociada a la correspondiente autorización presupuestaria del ejercicio o, como máximo, del siguiente. Autorización que si no existiera por cualquier razón, como por ejemplo por restricciones presupuestarias, decae y debe recurrirse a la amortización de la plaza dentro de ese mismo plazo. El límite temporal es que la plaza incluida en la correspondiente oferta en el plazo máximo de dos años desde su ocupación temporal, y se ejecute dicha oferta en el plazo improrrogable de 3 años.
  3.  
  4. b) La sustitución transitoria de los titulares, por el tiempo máximo en que el titular pueda estar sin ocupar su plaza con reserva de la misma.
  5.  
  6. c) La ejecución de programas de carácter temporal por el máximo de tres años
  7.  
  8. d) El exceso o acumulación de tareas por un tiempo no superior a 6 meses de cada 12.

La urgencia y necesidad está vinculada a cada una de las razones. El límite temporal refuerza la imposición del legislador para determinar de forma objetiva cuándo deja de concurrir esa urgencia o la propia causa se evidencia no justifica el recurso a la contratación temporal.

 

Así, en el caso de interinidad de vacante, cuando no se incluye la plaza en la oferta de empleo, se evidencia que la necesidad de su cobertura mientras se sucede el proceso selectivo para que se cubierta por personal fijo es inexistente. O bien, cuando la oferta no se ejecuta en el plazo máximo de tres años que, dejando al margen su incumplimiento desde la perspectiva de la institución de la caducidad, en interpretación conforme con la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE constituye una medida equivalente que permite prevenir el abuso (si se cumple) porque fija un máximo temporal a efectos de determinar la existencia de abuso. Entender lo contrario, supondría que esta norma no es equivalente y que España incumple la Directiva por carecer de tal previsión para este caso concreto de temporalidad.

 

 

En el caso de sustitución transitoria, cuando el titular pierde la reserva de la plaza y se mantiene la relación temporal más allá de ese plazo, se evidencia que no existe tal necesidad. Igualmente cuando transcurren los plazos máximos fijados para la cobertura de un programa o exceso y acumulación de tareas.

 

 

En estos casos, el mantenimiento de la relación temporal evidencia una modificación sustancial en las condiciones de trabajo del empleado, dirigidas a mantener su prestación de servicio con carácter indefinido en el tiempo sin razón que lo justifique porque dicha razón debe estar predeterminada en la ley, y precisamente el mantenimiento de la relación modificada o sucesiva se mantiene sin autorización legal.

 

 

En relación al personal funcionario y estatutario, al que le es aplicable la misma normativa en este aspecto, debe destacarse que la prestación de servicios está sujeta a lo dispuesto en normativa estatutaria y al régimen de derecho administrativo. Es decir, las condiciones de la relación de empleo son indisponibles para las partes, a diferencia de lo que sucede en el ámbito privado donde el empresario puede ejercer su derecho a la libertad de empresa estableciendo las condiciones de trabajo o despedir a su voluntad al trabajador, sin perjuicio de la protección de éste ante despidos procedentes, improcedentes, ilegales o condiciones contrarias a los convenios de aplicación.

 

 

Por ello, la Administración no puede cambiar las condiciones de trabajo ni, por tanto, cesar al empleado público, salvo en los casos y con los requisitos establecidos en la norma estatutaria. Es decir, más allá de la protección de la norma comunitaria, el empleado público está especialmente protegido por el legislador estatutario para preservar su imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y potestades públicas para garantizar el interés general, frente a la injerencia de intereses clientelares.

art.10.3 Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (RD-Legislativo 5/2015)

 

“El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento”

 

 

La Constitución reserva a la ley toda la materia que debe conformar el estatuto del funcionario público y contiene el mandato de que todo funcionario, sin excluir al que esté sujeto a condición temporal, de disponer de unas garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Funciones entre las que tiene reservadas también por mandato constitucional, el ejercicio de potestades públicas. 

 

 

Las obligaciones del funcionario son las mismas con independencia de su condición temporal, fija o de carrera. Es decir, ejercen las mismas funciones y potestades públicas. Por ello, las garantías de imparcialidad se proyectan sobre todo funcionario dado que el constituyente no excluye al funcionario temporal del ejercicio de potestades públicas y, en consecuencia, para proteger el interés general, debe disponer de la misma protección mientras dure su relación. 

 

 

Entre estas garantías se encuentra una primordial. La de no poder ser cesado a voluntad de su empleador. El funcionario o estatutario solo puede ser cesado con autorización del legislador, cuando concurran las causas establecidas en la norma.

Estas causas son las generales para todo empleado, es decir, renuncia, pérdida de nacionalidad, jubilación total, sanción disciplinaria de separación del servicio firme, o pena principal o accesoria de habilitación absoluta o especial para cargo público firme.

 

 

Y, junto a estas causas, las específicas para el empleado temporal que, en general, se reconducen a una: Que finalice o desaparezca la razón específica que justificó sujetar su nombramiento o contrato a condición temporal. Es decir, mientras no desaparezca tal razón específica, la Administración no puede acordar su cese porque sería ilegal.

 

 

Ahora bien, cuando la razón específica se acredita inexistente por ausencia de la circunstancia concreta que la motivó o bien se acredita el transcurso del plazo máximo legal, evidenciando la ausencia de necesidad y urgencia que son requisitos para recurrir a la contratación temporal en las citadas circunstancias, nos encontramos con que la autorización del legislador para cesar la relación por causa específica de temporalidad ha decaído, y que queda limitada a que concurran las circunstancias generales, impidiendo a la Administración usar la contratación temporal de forma ilícita y garantizando el derecho a la imparcialidad del funcionario como manda la Constitución, además de servir como norma que en interpretación conforme a la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco permite sancionar el incumplimiento de las medidas equivalentes para prevenir el abuso.

 

 

Una medida del legislador estatutario que, por su ubicación sistemática, se refiere a las condiciones de trabajo y no a la forma de acceso, por lo que su aplicación en nada afecta a los derechos que se pueden adquirir en el momento de acceso, sino a los que dispone quien ya ha accedido al empleo de acuerdo con el estatuto que regula su relación de empleo. Lo que, en consecuencia, no puede conllevar la adquisición de la condición de carrera o fija con los derechos inherentes a tal condición y que están vinculados a la titularidad de una plaza y al desarrollo progresivo de la carrera profesional. Es decir, el legislador estatutario no solo permite sino que obliga a la Administración a mantener con carácter indefinido hasta que concurran las causas generales de cese salvando el derecho fundamental de igualdad de acceso, así como el derecho a la igualdad, mérito y capacidad en relación con el derecho genérico a la igualdad del art.14 de la Constitución, en un momento posterior al acceso 

 

 

La práctica habitual de la Administración, sin embargo, es cesar al empleado por causa distinta y más allá del plazo correspondiente a la supuesta circunstancia sobre la que justificó el recurso a la contratación temporal. Práctica que se ampara alegando que a pesar del fraude y el abuso el legislador obliga a cesar la relación temporal, y que consideramos carece de respaldo jurídico alguno. 

 

El legislador a lo que obliga es a cesar la relación cuando desaparece la causa específica de temporalidad lo que exige que tal causa específica exista. Si tal causa específica es inexistente y no pudiendo desaparecer lo que nunca ha existido, no cabe aplicar esta previsión legal, ni existe previsión legal que prevea para este caso que debe novarse la relación de empleo justificándola en causa nueva sujetándola a nuevo cese. Al contrario, el mandato legal obliga a mantener esa relación hasta que concurran las causas generales de cese.

 

Entender lo contrario, no solo deja vacía de contenido la previsión del legislador para garantizar la imparcialidad de quienes deben ejercer las funciones y potestades públicas sino que impide sancionar el incumplimiento de las normas que pueden prevenir el abuso y, en consecuencia, el Derecho de la Unión dado que no existe en nuestro ordenamiento otra norma o conjunto de normas que permitan sancionar el incumplimiento en los términos de efectividad señalados por reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

art.103.3 Constitución

 

“La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”

 

La regla general en la relación de empleo es que cuando cubra necesidades permanentes de la estructura del empleador, esté sujeta a condición indefinida o permanente. 

 

Sin embargo, puede excepcionarse y ser temporal cuando se justifica que realmente cubre este tipo de necesidad coyuntural, extraordinaria y urgente y que no puede ser llevada a cabo por la plantilla fija.

 

 

Si tales excepciones no concurren, existiendo una regla general, será ésta la aplicable. Todo ello, sin perjuicio de las consideraciones que en el apartado anterior consideramos son aplicables en este caso en relación a la garantía de imparcialidad y requisitos relativos al cese de la relación de empleo sujeto a falsa condición temporal.

 

 

Ahora bien, como apuntábamos también en ese apartado, consideramos que la garantía de esa regla general se conjuga por nuestro legislador estatutario preservando el contenido esencial del derecho a la igualdad de acceso y requisitos constitucionales de mérito y capacidad de quienes aspiran a acceder al empleo o función pública, con los derechos estatutarios de quien ya es funcionario público, obviamente, tras la superación de los correspondientes procesos selectivos que necesariamente han garantizado la igualdad, mérito y capacidad.

 

 

Todo ello, por lo siguiente. El legislador estatutario, en el capítulo I del Título IV destinado al acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, regula la adquisición de la condición la condición de carrera o fija del personal funcionario o estatutario y, por tanto, la limita al momento de acceso, en tanto en el resto de su articulado no prevé que se pueda adquirir tal condición en momento posterior al acceso. Esta condición está supeditada, además, a que el proceso selectivo se instrumente mediante los sistemas selectivos de oposición o concurso-oposición. 

 

Sin embargo, ubicado sistemáticamente en el capítulo I del Título I, destinado a regular las clases de personal, establece en relación a los funcionarios interinos (de aplicación también al personal estatutario temporal), las condiciones que le son propias y, entre ellas, la condición de poder ser cesado solo por las mismas causas genéricas como su homónimo fijo o de carrera y por las específicas de temporalidad cuando concurran. Causas específicas que, si no concurren, conllevan el decaimiento de la autorización legal para ello, manteniéndose únicamente la autorización para cuando concurran las causas genéricas. Es decir, esta previsión legal establece condiciones de trabajo propias de quien ya ha accedido al empleo público que nada tienen que ver con el acceso al empleo público, por lo que no conlleva la adquisición de derechos reservados a tal momento como la condición de carrera, pero que conjugan los derechos del trabajador a tener una relación de empleo permanente cuando presta servicios con tal carácter garantizando la legalidad. Además de evidenciarse como una medida equivalente a la cláusula 5.2 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

 

 

Más allá de nuestra perspectiva, la Administración y el gobierno español alega para evitar sancionar la conducta abusiva de la Administración que no cabe indemnización porque no está prevista en nuestro ordenamiento, y que no cabe mantener indefinido al trabajador público porque una norma nacional impide el acceso en condición fija si no se ha superado un proceso selectivo implementado a través del sistema selectivo de oposición o concurso-oposición, confundiendo, a nuestro parecer, los requisitos de acceso, con las condiciones de trabajo del empleado.

 

 

El debate sobre los procesos selectivos es relevante a efectos de la validez o nulidad del acuerdo de la Administración. Es decir, el propio nombramiento o contrato sería nulo de pleno derecho si no se han superado los correspondientes procesos. Ahora bien, desde el momento en que el funcionario o estatutario ha superado los correspondientes procesos y no se ha acreditado vulneración constitucional en su desarrollo y resolución, no se puede oponer como causa de nulidad. Si, por el contrario, se acreditara que el proceso no ha estado dotado de garantías de igualdad, mérito y capacidad y se impugnara el acuerdo administrativo será nulo, como lo será el proceso dirigido a seleccionar personal de carrera o fijo. 

 

En todo caso, las consecuencias de la nulidad llevarían obviamente a la anulación del acuerdo y la pérdida del empleo del trabajador, pero generaría la consiguiente responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de otras que puedan concurrir.

 

 

Sin embargo, la cuestión no se centra en los procesos, sino en los sistemas de selección a implementar dentro del desarrollo de los procesos que se restringen a la oposición y al concurso oposición para acceder como funcionario o estatutario en condición de carrera o fija. Este es el centro del debate de la Administración y lo es como motivo para oponerse a una sanción consistente en mantener con carácter indefinido al empleado, por incumplimiento de las normas que pueden prevenir el abuso de la contratación temporal. 

 

 

Ahora bien, desde el momento en que la solución del legislador estatutario, en su interpretación literal y, en caso de duda, en interpretación conforme con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, prohibe el cese por causa específica de temporalidad lo que equivale a considerar indefinida la prestación de servicio, de forma automática por la ley, y esta consecuencia jurídica no está ligada a la adquisición de la condición de carrera y los derechos propios de tal condición.

De acuerda con lo anterior, el debate sobre el sistema selectivo implementado en el proceso de selección que superó la víctima de abuso carece de relevancia y, en consecuencia, todo debate sobre una eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad de acceso, mérito y capacidad establecidos en el art.23.2 en relación con 103 de la Constitución que gira alrededor del sistema selectivo en el momento de acceso.

 

 

Precisamente al contrario, se abre un debate sobre el derecho a la igualdad establecido en el art.14 de la Constitución en relación con el art.23.2 y 103 para preservar la igualdad de condiciones en las condiciones de trabajo de quienes realizan las mismas funciones, y que consideramos se resuelve por el propio legislador estatutario en el sentido expuesto conjugando un trato igual en cuanto a la condición de duración o permanencia en el empleo entre quienes están en situaciones comparables por realizar las mismas funciones con carácter indefinido, mientras mantiene el trato diferenciado a situaciones no comparables como son la condición de duración del trabajo con carácter indefinido, con la condición de carrera que conlleva derechos asociados a la carrera profesional y a la titularidad de la plaza, más allá de la permanencia en el empleo.

 

 

Por último, aunque consideramos que el debate sobre el sistema selectivo dentro del proceso en el momento de acceso es irrelevante, queremos destacar que esta tesis del Gobierno y la Administración lleva, entre otros, a los siguientes efectos contrarios a los deseados por el legislador y el constituyente:

 

  •  
  • -Dejar en manos del infractor la exoneración de una sanción porque la Administración solo tiene que optar de entre la oposición, el concurso-oposición o el concurso, este último sistema para seleccionar funcionarios y estatutarios temporales, dado que de este hecho se hace depender que pueda cesar a su voluntad al trabajador sin consecuencias negativas por su incumplimiento que, precisamente, consiste en acudir a convocatorias de selección de personal temporal para cubrir necesidades permanentes, en no acreditar la existencia de los requisitos y razones objetivas y superar los plazos temporales máximos.
  •  
  • -Abrir el debate sobre qué ocurre cuándo el funcionario o estatutario superó un proceso selectivo implementado a través de oposición o concurso-oposición.
  •  
  • -Abrir el debate sobre qué ocurre cuando el funcionario o estatutario superó el mismo proceso selectivo implementado a través de oposición o concurso-oposición para seleccionar personal de carrera o fijo y acabó accediendo con carácter temporal porque no se incluyó el total de las plazas en la oferta de empleo a la que concurrió y se vió privado de su derecho a la igualdad al ser tratado de forma distinta a quienes pudieron acceder en condición fija
  •  
  • -Abrir el debate sobre qué ocurre con el personal laboral que no tiene restringido el acceso en condición fija a los sistemas de oposición o concurso-oposición porque también puede ser seleccionado en condición fija por concurso. Es decir, no se puede oponer que ha superado un proceso selectivo con todas las garantías constitucionales -como a ningún empleado temporal-, pero tampoco se le puede oponer que ese proceso no se implementara por un sistema concreto.

 

En definitiva, la tesis de la Administración y del Gobierno permite que el personal laboral esté dotado de mayor protección que el personal funcionario y estatutario frente al abuso de la contratación temporal, y que la garantía de imparcialidad arbitrada para preservar el interés general en el ejercicio de potestades públicas reservadas al personal funcionario y estatutario, sea inferior a la garantía de estabilidad en el ejercicio de las funciones por el personal laboral.

 

 

Una distopía que realmente sí quiebra fundamentos de nuestro Estado de Derecho, derechos fundamentales de los trabajadores públicos en general, y de los funcionarios y estatutarios en particular. 

 

El constituyente, cuando reservó el ejercicio de potestades públicas, es decir, de aquéllas funciones que pueden interferir en la esfera de los derechos y obligaciones del ciudadano, quiso dotar de especial protección al personal funcionario frente a intereses clientelares para proteger el interés general y sus propios derechos individuales. La consecuencia del uso torticero o ajeno a la ley por la Administración, consideramos que más allá de vulnerar el Derecho de la Unión porque impiden garantizar su cumplimiento, burlan estas garantías, la voluntad del constituyente y los principios básicos de nuestro Estado Social y de Derecho.

Código civil

 

Art. 6.4

 

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.”

 

Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

 

 

Art. 70.2 in fine

 

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

 

 

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común 

de las Administraciones Públicas

 

 

Art. 34.2 El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos.

 

 

La garantía de imparcialidad mal entendida, como reservada a una condición “de carrera” o “fija” y no la categoría o clase de empleo “funcionarial” lleva a conseguir el efecto contrario al perseguido por el art.103.3 de la Constitución, así como al incumplimiento del Derecho comunitario que exige sancionar el abuso de la temporalidad y prohibe la discriminación en las condiciones de trabajo por razón de temporalidad.

 

 

La imparcialidad del funcionario se ve amenazada cuando las garantías en que se concreta por el legislador, entre las que se incluye el no poder ser cesado por causa distinta a la tasada en la ley, son obviadas por conductas fraudulentas tales como recurrir al amparo de una norma que permite la contratación temporal cuando el resultado que persigue es cubrir una necesidad permanente de la plantilla que está reservada a la cobertura por personal fijo o de carrera. 

 

 

Mientras el personal fijo no puede ser cesado por causas específicas de temporalidad, sí puede ser cesado por tales causas el personal temporal, mientras no se investigue si bajo la apariencia de la norma que ampara la condición temporal se oculta una prestación de servicios de forma indefinida en el tiempo. 

 

 

La forma de averiguar si se oculta un uso fraudulento es a través de la comprobación e inspección. Potestades de las que dispone la Administración, así como de la revisión de su actuación para adecuarla a Derecho. 

 

 

En el ámbito público, la adecuación a Derecho de los actos administrativos, solo se puede garantizar con una motivación causal, porque la causa es el elemento objetivo que permite, en su caso, el control de esa actuación administrativa y, en consecuencia, del propio acto.

 

 

Desde nuestra perspectiva esta garantía, en relación a la contratación temporal, responde también al principio de causalidad que rige toda relación temporal en cuanto está sujeta a una condición que le pone término vinculada a la causa que justificó la necesidad temporal.

 

 

Además, esta garantía de Derecho administrativo, se refuerza en el ámbito estatutario para garantizar la imparcialidad del funcionario público.

 

 

Es decir, la causa o el motivo es el pilar sobre el que pivota la garantía del Derecho, la protección del trabajador temporal y la protección de la imparcialidad.

 

 

Si la causa no existe, al margen de la apariencia formal que supone el recurso a una norma de cobertura defraudando la ley, nos encontramos en el ámbito estatutario y administrativo con conductas que incurren en desviación de poder con las que la garantía de imparcialidad queda absolutamente vacía de contenido.

 

 

En tales casos, la Administración no solo puede, sino que debe adecuar su conducta a Derecho a través de los instrumentos que establece el Derecho administrativo. En el caso de un cese sin autorización legal, declarar su nulidad y mantener en el empleo al trabajador hasta que concurra la causa de cese vinculada al motivo o causa concreta que justificó sujetar esa relación a condición temporal. 

 

En el caso de que esta causa se acredite no existe o no es adecuada al fin perseguido porque la condición temporal se mantiene de forma indefinida en el tiempo más allá de la causa y límites temporales legales, se evidencia que la conducta de la Administración es contraria a la legislación estatutaria, administrativa y constitucional. Pero, además, en tanto afecta a condiciones de trabajo y al uso abusivo de la contratación temporal, incurre en infracción de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco. La forma de adecuar su conducta pasa necesariamente por anular el acto de cese ilícito y mantener tal relación hasta que concurran las causas del art.63, sin perjuicio de diligencia al efecto haciendo constar tal circunstancia en el expediente de contratación del empleado.

 

 

Es decir, el régimen estatutario y de derecho administrativo acaba llevando a una consecuencia jurídica similar a la prevista en el derecho laboral: El mantenimiento de la relación de empleo con carácter indefinido cuando no concurre causa que justifique la condición temporal, pero conjugando la especificidad propia que condiciona la adquisición de otra condición, la de carrera o fija con derecho a carrera vinculada a la titularidad de una plaza al momento de acceso, con el derecho a la estabilidad como garantía también de imparcialidad y del interés general.

 

 

El fraude de ley o la desviación de poder son infracciones del ordenamiento jurídico español, mientras que el abuso es una infracción de la norma comunitaria.

 

 

¿Podemos encontrar un supuesto de abuso sin fraude de ley o desviación de poder?

 

 

Consideramos que sí. Si el incumplimiento de las normas que pueden prevenir el abuso están justificados por otra norma legal la Administración puede alegar que está amparada por otra ley siempre que se evidencia que ha actuado bajo la cobertura de esa otra norma legal. Es el caso de las normas presupuestarias y de auto organización que la Administración alega y que a veces se asume por el Tribunal Supremo considerando que no ha actuado defraudando la norma estatutaria.

 

 

Sin embargo, que no concurra fraude no conlleva que no exista abuso. Es decir, la utilización de una relación temporal de forma indefinida para cubrir necesidades permanentes. Las razones presupuesatarias u organizativas no eximen a la Administración de cumplir el Derecho de la Unión. En todo caso, una restricción presupuestaria conllevaría la amortización de las plazas que no se pueden cubrir con carácter fijo, porque no se puede entender tal restricción cuando las plazas que no se pueden ofertar se mantienen con personal temporal de forma indefinida sin causa que las justifique. Es por ello que el legislador autoriza la amortización en los casos de interinidad de vacante dentro del año de nombramiento o siguiente. Si no hay necesidad que motive la cobertura fija de la plaza o existe una restricción presupuestaria, esa es la opción legal de la Administración. 

 

En relación a la organización, tampoco conlleva que no exista abuso si en el ejercicio de la misma se está utilizando la contratación temporal para suplir necesidades permanentes de forma indefinida sin causa que lo justifique. En este caso nos encontramos con una gestión ineficiente e ineficaz de los recursos humanos públicos que no es capaz de mantener una plantilla fija que garantice el servicio y dejar el recurso a la contratación temporal para los casos autorizados por la ley.

 

 

Esto es lo que ha venido a reiterar el Tribunal de Luxemburgo en sentencia de 19.3.2020, as.ac. Domingo y otros.

 

 

Más allá de que la autoridad nacional decida qué relación es abusiva o no, no puede exceder unos límites, y estos son que cuando la relación responda a necesidades permanentes bajo sucesivas modificaciones de la relación temporal no puede reputarse lo contrario bajo pena de infracción del Derecho de la Unión. 

 

Las razones que pueden justificar el mantenimiento de la relación temporal de forma indefinida no pueden ser las mismas que para determinar si ha existido fraude de ley o desviación de poder. El abuso se produce cuando se incumple la norma que puede prevenir el abuso. Si esta norma ha sido vaciada de contenido deviene ineficaz para prevenir el abuso y, en consecuencia, se evidencia la misma consecuencia que la deriva de su incumplimiento. Es decir, dejar sin efecto una medida equivalente para prevenir el abuso, incumpliendo el resultado que persigue la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco.

 

 

La motivación en relación a un cese por causa distinta a la establecida por el legislador, o su ausencia, debe adecuarse a Derecho a través de los instrumentos del Derecho administrativo, a cuyo régimen jurídico está sujeto la relación funcionarial o con vínculo estatutario.

 

 

Como por ejemplo el acto de cese o acuerdo de despido, la adecuación a los fines debe ser poner fin a una relación que estuvo motivada por una razón concreta y específica vinculada a una necesidad temporal. En consecuencia, cuando la finalidad es poner fin a una relación que no está vinculada a tal necesidad temporal sino a una necesidad permanente del empleador que debe ser cubierta por personal fijo,  solo puede verificarse en relación con los motivos o razones que justificaron el nombramiento temporal y, por ello, el legislador estatutario vincula la desaparición o finalización del motivo que motivó sujetar el nombramiento a condición temporal, a 

 

A esta adecuación o congruencia se denomina “causa, elemento objetivo que permitirá, en su caso, el control de esa adecuación y, por ello, del propio acto. De ahí que la Ley obligue a motivar determinados actos, que se incorpora a la causa permitiendo el control de la legalidad.

Las medidas equivalentes que fijan razones objetivas y temporales para prevenir el abuso deben ser el hilo conductor para determinar cuándo concurre la utilización abusiva, dado que se evidencia tal abuso con el incumplimiento de tales medidas.

Junto a este premisa de partida, consideramos que el concepto de abuso no solo se refiere a la sucesión de nombramientos o contratos formalizados, sino a la novación modificativa tácita por la Administración de los mismos, que se produce cuando modifica unilateralmente las condiciones originarias de la relación de trabajo prorrogando en el tiempo su duración,

 

Si los casos de novación en las condiciones de trabajo de una única relación temporal no se entendieran comprendidos en el concepto de “uso abusivo de la contratación temporal”, quedaría en manos del empleador eludir el cumplimiento de la norma comunitaria, porque limitándose a no renovar “formalmente” los nombramientos o contratos no incurriría en abuso. La ausencia de la formalidad de la novación a través de nuevo nombramiento o contrato tiene por efecto el resultado contrario al perseguido por la Directiva 1999/70/CE, porque permitiría a la Administración mantener la relación temporal de forma indefinida para cubrir necesidades de la estructura del empleador, novando “de facto” las condiciones originarias de la relación de empleo. 

 

Sobre estas premisas, el hilo conductor para determinar los casos de uso abusivo de la condición temporal será el establecido por el Estatuto Básico del Empleado Público para establecer las razones objetivas y límites temporales, aunque es extrapolable a toda norma sectorial que establezca cualquier otra razón objetiva o límite temporal en tanto es equivalente a las de obligado cumplimiento conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

 

En relación a la interinidad de vacante

 

  1. a) La cobertura de la vacante no está asociada a una oferta de empleo público del ejercicio o inmediato siguiente al nombramiento. Es decir, la plaza está vacante, pero no hay oferta de empleo que esté pendiente de aprobación y desarrollo a través de los correspondientes selectivos y que requiera la cobertura temporal hasta que finalicen tales procesos en el improrrogable plazo de tres años desde la publicación de la oferta en el Boletín Oficial que corresponda.
  1. b) La plaza lleva vacante más de dos años sin incluirse en una oferta de empleo público. Es decir, no ha habido necesidad real para su cobertura fija desde que quedó vacante y debía haber sido amortizada. Lo que acredita esta circunstancia es la ausencia de necesidad de la plaza durante ese periodo y que procedía su amortización. Máxime, en el caso de existir  restricciones presupuestarias o necesidades de auto organización porque se evidencia que mantener la plaza no contribuye a la minoración de gasto en el capítulo de personal -que es el objetivo de la restricción presupuestaria-, o que la eficiencia en la gestión de los recursos humanos brilla por su ausencia y es requisito legal la evaluación de las necesidades para mantener la plaza en la estructura de la plantilla.
  1. c)La cobertura de la vacante sí está asociada a una oferta de empleo público del ejercicio o inmediato siguiente al nombramiento, pero posteriormente no se desarrollan los procesos selectivos o no se ejecuta la oferta en el plazo máximo de tres años. Con independencia de la causa que haya motivado el retraso y que pueda evidenciar que no hay un uso fraudulento de la norma que obliga a ejecutar en ese plazo (por ejemplo, se ha recurrido la oferta, se ha establecido una restricción presupuestaria, la gestión de recursos humanos es ineficaz, el proceso selectivo se ha implementado de tal forma que no ha sido superado por número suficiente de aspirantes que cubran el total de las plazas incluidas en la oferta, etc), en la medida en que esta norma se evidencia que puede prevenir el abuso por fijar un límite temporal, su incumplimiento evidencia su ineficacia como tal medida y la infracción del Derecho de la Unión. A estos efectos, cabe destacar que el plazo máximo de tres años para ejecutar la oferta, en cuanto a la caducidad de la misma, no es pacífica en la jurisprudencia, que ha eludido resolver la cuestión. En particular, si el término “ejecución” se refiere a que la convocatoria deba realizarse en ese plazo, o a que la resolución que le ponga término se realice en ese plazo. Esta cuestión, sin embargo, a los efectos de interpretar esta norma como equivalente a las de obligado cumplimiento conforme a la cláusula 5.1 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE, no puede resolverse limitando la interpretación a la institución de la caducidad, sino como plazo límite para prevenir el abuso de la temporalidad y necesariamente los tres años deben entenderse relativos a la finalización de los procesos selectivos con la cobertura definitiva de la plaza por personal fijo, término claro que pone fin a la relación temporal. Lo contrario sería sujetar la causa temporal de interinidad de vacante a una relación sin término cierto, predeterminado y conocido por el trabajador, vaciando de contenido el resultado perseguido tanto por el legislador estatutario como por el comunitario bajo cuya luz debe interpretarse la norma nacional. 

d) En cualquier caso, cuando no ha quedado acreditado el motivo en que se basa la necesidad de cubrir la plaza y el por qué de su urgencia, que no permite esperar a que se desarrolle la oferta de empleo para su cobertura definitiva. Necesidad y urgencia que debe permanecer entodo momento, dado que puede decaer, por ejemplo, por decisión de no ser necesaria la plaza a falta de aprobación del proceso selectivo, restricciones presupuestarias, de organización o de cualquier otra índole y, en tales casos, nos encontramos con una sucesión o modificación de las condiciones sustanciales del contrato cuya duración viene a ser ampliada sin justificación legal. Igualmente, en el caso de motivaciones genéricas o amplias que no permiten controlar la existencia de la causa concreta que motivó la sujeción de la relación de empleo a condición temporal. Todo ello, porque permite la modificación sustancial sucesiva de las condiciones de trabajo con carácter indefinido.

 

e) El nombramiento o contrato se renueva de forma sucesiva por el mismo empleador por la misma causa para realizar las mismas funciones.

 

Sustitución del titular de la plaza

 

  1. a) El titular de la plaza pierde la reserva de la plaza y ésta queda vacante manteniéndose en la misma a quien la ocupa por sustitución. Supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin razón que la justifique porque no está autorizada por ley.
  2.  
  3. b) El titular de la plaza ha excedido el plazo máximo previsto para la causa que motivó la vacante del puesto con reserva del mismo sin incorporarse y se mantiene en la misma a quien la ocupa por sustitución. Supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin razón que la justifique porque no está autorizada por ley.
  4.  
  5. c) En cualquier caso, cuando no ha quedado acreditado el motivo en que se basa la necesidad de cubrir la plaza y el por qué de su urgencia, que no permite esperar al retorno del titular. Necesidad y urgencia que debe permanecer en todo momento. En tales casos, la ausencia de causa impide conocer el término de la relación y conlleva la indefinición de su duración.
  6.  
  7. d) El nombramiento o contrato se renueva sucesivamente por el empleador por la misma causa para realizar las mismas funciones.
  8.  

Interinidad para cobertura de programa

 

a) El programa dura más de tres años. Concluido el plazo o desaparecida la necesidad y urgencia antes del plazo máximo, se produce una novación o modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin razón que la justifique porque carece de autorización legal.

b) La prestación de servicios se encomienda por el empleador en unidades administrativas que no participan en el programa, modificando sustancialmente las condiciones de trabajo sin razón que la justifique porque carece de autorización legal.

c) El nombramiento o contrato se renueva sucesivamente para cobertura del mismo programa u otro por el mismo empleador para realizar las mismas funciones.

 

 

Interinidad por exceso o acumulación de tareas

 

  1.  a)La duración excede de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses. Concluido el plazo o desaparecida la necesidad y urgencia antes del plazo máximo, se produce una novación o modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin razón que la justifique porque carece de autorización legal.
  2.  
  3. b)La prestación del servicio se encomienda por el empleador en unidades administrativas ajenas a aquélla en la que se produce el nombramiento. En este caso, si bien el Estatuto Básico del Empleado Público permite esa cesión del trabajador a otras unidades afectadas por la acumulación de tareas, consideramos que solo cabrá cuando la razón de la acumulación sea la misma y en el mismo centro de trabajo, por lo que en caso contrario se produciría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo

 

Otros presupuestos de incumplimiento:


La ausencia de motivación o motivación genérica del acto de nombramiento o contrato, y la concatenación.

 

Además de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que conllevan una novación contractual unilateral y arbitraria de la Administración, en numerosos supuestos el acto o contrato no expresa las razones de urgencia y necesidad en relación a la concreta causa que lo motiva. Razones que, además, no se comprueban a lo largo de la duración de la relación.

 

 

En estos casos es evidente la intención del empleador de utilizar al empleado para cubrir necesidades permanentes de forma indefinida, o de modificar a su arbitrio las condiciones de la relación de empleo, en tanto la ausencia de concreción “le permite” utilizar al empleado para cubrir una interinidad de vacante, sustitución, cobertura de programa o exceso de tareas de forma indistinta, dificultando el control de la actuación administrativa y, en este caso, del uso abusivo de la condición temporal. 

 

La medida preventiva del abuso que establece las razones o circunstancias objetivas y límites temporales, sin embargo, resulta evidente que es ineficaz porque no se cumple por la Administración, y consideramos que constituye por tanto otro supuesto de hecho de uso abusivo de la contratación temporal por incumplimiento de la norma preventiva equivalente en el sentido de la cláusula 5.1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

 

 

En relación a la la concatenación de nombramientos o contratos. Si bien puede producirse cuando se renueva de forma sucesiva el nombramiento o contrato para cubrir indefinidamente una vacante, una sustitución, un programa o un exceso o acumulación de tareas, sobre la misma causa para el mismo empleador, también se produce cuando la concatenación se realiza por el mismo empleador, aunque recurra a motivar el nuevo nombramiento o contrato a causa distinta para realizar las mismas funciones. Por ejemplo; Centro empleador cesa nombramiento por causa de sustitución del titular, y seguidamente  realiza nombramiento por causa de interinidad de vacante, o por cualquier otra causa para que el empleado continúe realizando las mismas funciones sea en el mismo puesto u otro, o bien incluso pasa de una relación funcionarial a laboral temporal (o viceversa) para cubrir las mismas necesidades del empleador.

1.5. LA INFRACCIÓN DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE COMO CONSECUENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER PARA ELUDIR LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

La desviación de poder en la actuación administrativa o el fraude de ley para evitar que la relación de empleo se sujete a condición fija o de carrera, y, con ello, eludir el régimen jurídico aplicable a los empleados fijos, conlleva una infracción de la normativa española cuyas consecuencias se prevén por el legislador nacional.
Estas consecuencias se refieren a diversas responsabilidades en las que puede incurrir la Administración, así como los empleados públicos, tanto de tipo patrimonial, como disciplinario, contable o de cualquier otra índole.

 

Responsabilidades que si no se exigen afectan al interés general, indisolublemente asociado al principio de legalidad. La ley se legitima por aprobarse por los representantes de la ciudadanía, y su vulneración vacía de contenido la norma que los ciudadanos han acordado imponerse a sí mismos y a los poderes públicos constituidos por éstos a través de la Constitución.

 

La ausencia de controles de legalidad eficaces supone una quiebra de los pilares en que se asienta todo Estado de Derecho, y esto afecta a todos los ciudadanos, que no vemos garantizada la igualdad ante la ley de los poderes públicos y la Administración.

 

Si no se activan estos controles, la desviación de poder queda impune.

 

Impunidad que, en materia de empleo público, abre la puerta para burlar la garantía de imparcialidad en el ejercicio de potestades públicas del personal funcionario, y que constituye una condición de trabajo que la Administración está obligada a respetar para preservar el interés general. Condición que se predica de todo funcionario por mandato constitucional, y no a una condición de duración determinada o fija de esta categoría de empleados.

 

En nuestra opinión, esta imparcialidad es “ninguneada” al personal funcionario, por el mero hecho de ser temporal, entre otros, en los siguientes casos:
• Cuando la Administración cesa una relación temporal no abusiva, por causa distinta a la autorizadas conforme al art.10.3 de su Estatuto.
• Cuando la Administración, sin concurrir causa de cese por temporalidad, por incurrir en abuso de temporalidad, cesa al funcionario por causas distintas a las establecidas en el art.63 de su Estatuto.

 

En tales caso, el funcionario deja de estar protegido para ejercer las potestades públicas con la debida imparcialidad cuando su cese no depende de la ley, sino del arbitrio de la Administración.
La conducta del empleado público para proteger el interés general puede verse coartada por intereses clientelares que se impongan, colocando al trabajador ante la amenaza de cese. Es una situación similar a la que pueden sufren funcionarios de carrera cuando no se garantiza su derecho a la carrera profesional con respeto a la igualdad, mérito y capacidad viendo cómo, quien responde a intereses clientelares desarrolla su carrera profesional mientras otros, con más mérito y capacidad se ven relegados a peores puestos y sin expectativa de desarrollo de su carrera.

 

A estos efectos, la Administración tiene una potestad de control que le permite comprobar y depurar responsabilidades, así como de revisión de su propia actuación para adecuarla a Derecho, y el deber de aplicar las previsiones legales respecto a la condición de trabajo en que consiste el cese, cuando no concurre causa de cese específica de temporalidad, con el fin de garantizar la imparcialidad del trabajador y el principio de legalidad en su actuación.

 

La potestad de control o de revisión no es un derecho o una facultad, que puede ejercer o no, sino un poder-deber que le confiere el ordenamiento jurídico para garantizar el principio de legalidad. Potestad que no excluye la tutela jurisdiccional de la actuación administrativa.

El fraude de ley o la desviación de poder, así como el abuso de temporalidad, obviamente, deben acreditarse sea de oficio o a instancia del interesado.

 

En el caso que que nos ocupa, entendemos que la desviación de poder conlleva simultáneamente la infracción de la Directiva, cuando la Administración incumple la norma o conjunto de normas nacionales que constituyen “medidas equivalentes” a las obligadas por la norma comunitaria para prevenir el abuso. Es decir, las normas que sujetan la condición temporal a razones objetivas que la justifiquen, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco de esta Directiva.

 

En consecuencia, el incumplimiento de estas normas nacionales equivale al incumplimiento de la Directiva, que debe eliminarse con con una sanción al empleador, a efectos de evitar que el Estado sea sancionado por infracción del Derecho de la Unión al no cumplir su obligación de garantizar el efecto útil o resultado perseguido por la Directiva, que no es otro que el Estado disponga de medidas eficaces para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso.

 

Es decir, la ausencia de transposición de esta Directiva no impide que las normas nacionales que constituyen “medidas equivalentes” pasen a ser derecho comunitario, en tanto son las que permiten garantizar su efecto útil, y son por tanto de obligada aplicación y cumplimiento para garantizar el resultado perseguido por la norma comunitaria. En consecuencia, cuando no se cumplen por el empleador conllevan la infracción directa de la norma comunitaria.

La cláusula5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE establece unas medidas para prevenir el abuso que todo Estado miembro debe garantizar, bien transponiendo expresamente la Directiva a la normativa nacional, bien mediante normas nacionales que puedan ser consideradas “medidas equivalentes” para prevenir el abuso y, en caso de no existir, o no ser eficaces, que lo eliminen con la correspondiente sanción disuasoria al empleador.

 

 

En España no se ha transpuesto esta cláusula en materia de empleo público. Sin embargo, sí se ha transpuesto para el empleo privado en relación a determinados contratos temporales, a través de una modificación del art.15 del Estatuto de los Trabajadores, muchos años después del plazo máximo de transposición de la Directiva, que concluyó en 2001.

 

 

El abuso, de acuerdo con la cláusula 5 de la Directiva, se acredita cuando la sucesión de relaciones de trabajo de duración determinada:
-no responde a razones objetivas que justifiquen su renovación
-se supere la duración máxima de las relaciones de trabajo sucesivas,
– o el número de renovaciones de tales relaciones.

 

 

Por otra parte debe destacarse que esta cláusula en su apartado 2 establece que, a efectos de considerar si la relación es sucesiva o celebrada por tiempo indefinido se estará a lo que determinen los Estados miembros.

 

 

En el caso español, el Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) contiene disposiciones que consideramos son equivalentes no a una, sino a varias medidas exigidas por la Directiva.

En particular, el art.10 del TREBEP establece, por un lado; unos requisitos generales que deben asociarse a las razones que justifican la temporalidad, que son la necesidad y urgencia, cuya concurrencia debe acreditarse mientras dura toda la relación de empleo temporal y, por otro lado; las razones que justifican el recurso a la condición temporal excepcionando la regla general de permanencia de la relación de empleo. Razones que se concretan en una serie tasada de circunstancias objetivas como son: la interinidad de vacante, sustitución del titular, la cobertura de programa y el exceso o acumulación de tareas y que, a su vez, en cada caso, se sujetan a un plazo máximo de duración.

 

 

En el caso de que las medidas preventivas equivalentes se evidencian ineficaces, el empleador incurre en una infracción, que es el presupuesto de hecho prohibido, es decir, el abuso de temporalidad. 

 

Una infracción que debe ser eliminada mediante la correspondiente sanción al empleador público.

 

 

La ausencia de normas nacionales que establezcan con carácter expreso, en transposición de la Directiva, qué presupuestos de hecho constituyen abuso de temporalidad, conlleva que la carga de probar que concurre una conducta abusiva recae sobre el trabajador, y la determinación de tales presupuestos en los Jueces y Tribunales, dado que la Administración en ningún caso reconoce tal circunstancia.

 

 

El Tribunal de Luxemburgo, en sentencia de 19 de marzo de 2020 Asuntos acumulados Sánchez Ruiz y otros, consideramos viene a confirmar que el artículo 10 del TREBEP, en correlación con su artículo 70, constituyen “medidas equivalentes” para prevenir el abuso, pero también que tales medidas no son eficaces, y, por tanto, que sea necesaria la adopción de medidas que sancionen el abuso conforme a la normativa española, en interpretación conforme al Derecho de la Unión.

 

 

En consecuencia, consideramos que la separación entre la infracción de la norma nacional que constituye el fraude de ley o la desviación de poder y la infracción de la norma comunitaria quedan ligadas. Es decir, la misma conducta “fraudulenta” o la desviación de poder que conlleva la ineficacia de una medida equivalente, que puede prevenir el abuso constituye el presupuesto de hecho de tal infracción.

Cuestión de especial transcendencia porque la protección de la Directiva sólo se extiende al trabajador cuando la autoridad nacional (administrativa o judicial) considera que concurre el presupuesto de hecho del abuso de temporalidad, dado que la norma nacional no establece con carácter expreso, qué conducta es abusiva en los términos establecidos por la norma comunitaria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que la desviación de poder (o fraude de ley) por incumplimiento de los arts. 10 y correlativos del TREBEP, no necesariamente conlleva abuso de temporalidad, ni concurre por el mero hecho de que la relación de trabajo sea “inusualmente larga”. Igualmente, no siempre considera que exista conducta fraudulenta cuando la Administración excede -y con mucho- el plazo temporal máximo establecido para cada circunstancia objetiva concreta, en una interpretación amplia de los conceptos “necesidad y urgencia” que constituyen requisitos obligados que han de concurrir, en todo caso, y durante todo el periodo de tiempo al que está limitada la autorización legal, hasta el término de su plazo máximo. Término que, superado, consideramos conlleva que tal necesidad y urgencia ya no está justificada porque no está autorizada por el legislador.


En relación al personal funcionario y estatutario, hasta las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, en asuntos Castrejana y Martínez, se partió de la inexistencia de norma nacional eficaz que pudiera prever el abuso, como medida equivalente a la cláusula 5 del Acuerdo marco. La solución aplicada por Jueces y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo hasta entonces era la aplicada por el orden Social, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adecuar a derecho la conducta fraudulenta, y que se traduce en el mantenimiento de la relación temporal, con carácter indefinido no fijo.


Parte de la doctrina científica se refiere a esta nueva modalidad de temporalidad, como a una nueva“figura”, siendo criticada por no tener amparo legal y constituir una posible extralimitación de las competencias jurisdiccionales. Condición que fue recogida posteriormente en la norma estatutaria con carácter residual, para dar cierto amparo legal a esa “denunciada” creación normativa vía jurisprudencial.


En nuestra opinión, el Tribunal Supremo no creó ninguna figura, en tanto no supone una nueva categoría o tipo de empleado público, al no conllevar un cambio en la naturaleza del vínculo entre empleado y Administración. El Tribunal se limitó a aplicar la normativa vigente que prohibe el despido cuando no concurren las causas legales. En su caso, si creó algo fue una nueva modalidad de condición de duración determinada, dentro de las establecidas por el legislador.

Sin embargo, esta solución para adecuar a la norma nacional una conducta administrativa ilícita no corrige la infracción de la norma comunitaria, y así se ha manifestado el TJUE en diversas ocasiones, que considera no previene el abuso, sino que lo mantiene y lo fomenta.


Esta jurisprudencia creada para resolver un conflicto en el orden social, y aplicada en el ámbito administrativo, por fin se vio corregida en 2018 por el Tribunal Supremo en asuntos donde aplicó el régimen de derecho administrativo, declarando la nulidad de los ceses recurridos por ilegales, dando cumplida garantía no sólo al art.10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, que impide cesar a personal funcionario (y estatutario) por causa distinta a la que motivó la temporalidad, así como a la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Sin embargo, en la práctica viene a dejar al personal funcionario en situación similar al laboral. 


El trabajador mantiene su empleo, porque el acto de nombramiento es válido, como expresamente afirma el Tribunal Supremo, pero sujeta la relación a nueva causa de cese como es la cobertura de la vacante por nuevo ingreso. Temporalidad que, en tal caso, depende de que la plaza se incluya en una oferta de empleo pública, cuando el legislador estatutario no permite incluir plazas ocupadas en temporalidad más allá del año siguiente al nombramiento, ni mantener en temporalidad por cobertura de vacante al funcionario cuando no existe oferta de empleo público vinculada a la necesidad de ese nombramiento en el ejercicio en que se produjo.

Es decir, el Tribunal Supremo, a pesar de que el carácter temporal se acredita desnaturalizado, modifica condiciones sustanciales de la relación que afectan a la circunstancia que formalmente justificó dicha temporalidad y, con ello, la causa de cese.

La solución del Tribunal Supremo para sancionar el abuso, pasa por una interpretación de la existencia de una norma que prohíbe la transformación de la falsa relación temporal en indefinida y que, como hemos referido, se refiere en su caso al momento de acceso pero no a momento posterior, en el que ya se ha accedido al empleo público en la categoría funcionarial.

 

 

El reconocimiento de la condición indefinida para sancionar el abuso se produciría en momento posterior al acceso, como consecuencia jurídica de una infracción al empleador una vez creado el vínculo jurídico que el legislador estatutario sujeta, en el caso de personal funcionario y estatutario, al régimen de Derecho administrativo.

 

 

En tal caso, la interpretación el artículo 23.2 de la Constitución debe ceder ante su artículo 14 y, en particular, sin colocar en situación comparable a los trabajadores públicos con los aspirantes a acceder a la función pública, para salvaguardar el derecho a la igualdad de trato de los trabajadores que, realizando iguales funciones, deben estar sujetos a iguales condiciones de trabajo, entre las que consideramos se encuentra su derecho a no ser cesados salvo por las causas establecidas en el art.63 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando no concurren las circunstancias objetivas y temporales a las que limita la autorización el legislador presupuestario para sujetar a temporalidad una relación.

 

 

Estamos ante una situación prevenida en la norma estatutaria que no conlleva la transformación de la condición temporal en “de carrera”, sino que se limita a sujetar la relación de naturaleza funcionarial a las causas de cese propias de una relación indefinida que no conlleva la adquisición de nuevas condiciones de trabajo propias de la condición “de carrera”.

 

 

En relación a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de acceso, en su caso, se vio vulnerado cuando en el ejercicio en que accedió al empleo público la víctima de abuso no se ofertó el cien por cien de las plazas vacantes u ocupadas en temporalidad regular. Unos aspirantes tuvieron trato discriminatorio porque no dispusieron de la misma oportunidad de acceder a la función pública en condición de carrera (o fija) mientras que otros sí la tuvieron.

 

 

Sin embargo, en ningún caso este derecho queda afectado cuando en un ejercicio en el que se ofertan plazas, los aspirantes pueden optar en condición de igualdad entre ellos, mientras quienes ya son empleados públicos mantienen su empleo hasta que concurran las causas generales de cese que establece el Estatuto al que está sujeta su relación de empleo, por no concurrir las causas específicas para una relación temporal que se ha acreditado desnaturalizada.

 

 

Más aún, el principio de interpretación conforme de la norma nacional a la comunitaria, para garantizar la primacía del Derecho de la Unión, exige que se tenga en cuenta todo el conjunto de normas nacionales que permita sancionar el abuso, para que se elimine la infracción de la norma comunitaria, y no extrapolar una u otra norma que tenga por efecto impedir o dificultar que se garantice -en este caso-, el resultado perseguido por la Directiva.

 

En consecuencia, consideramos que la solución del Tribunal Supremo de mantener en el empleo al personal funcionario o estatutario en el empleo, pero sujeto a una nueva causa de cese desvinculada de la que formalmente motivó su nombramiento en tal condición, supone una novación por resolución judicial de las condiciones de la relación de empleo que no está autorizado en ninguna norma nacional y que, en si mismo, constituye el presupuesto de hecho de uso abusivo de la relación temporal en tanto encadena la relación de empleo a través de modificaciones sustanciales que afectan tanto a la causa o circunstancia objetiva que justificó formalmente la temporalidad en origen y, con ello,a la duración.

 

El Tribunal Supremo centra su solución en corregir la verdadera causa que motivó la sujeción del nombramiento a condición temporal, una vez acreditado en el caso concreto que no concurría la motivada por la Administración. Sin embargo, los hechos no acreditan que se utilizara una modalidad temporal inadecuada que exija la adecuación de las condiciones de trabajo a tal causa. Los hechos acreditan que se ha utilizado una modalidad temporal para cubrir necesidades permanentes del empleador. En consecuencia, la norma nacional aplicable solo puede ser aquella prevista por el legislador para el caso de que, tras nombramiento válido, se preste servicio con carácter permanente y, al menos, si tal previsión entrara en colisión con cualquier derecho fundamental, mantener la relación de empleo en los términos que establece el legislador, máxime, cuando cualquier duda interpretativa debe resolverse en interpretación conforme con la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE para garantizar su efecto útil.

 

El centro de la solución dada por el Tribunal Supremo, por tanto, consideramos que no elimina la infracción de la Directiva porque no es una medida que disuada a la Administración para abusar en el futuro, sino que le permite mantener en temporalidad al trabajador tras la sentencia, al arbitrio de la Administración, que queda liberada para cesar al trabajador libremente y sin derecho alguno, en lugar de quedar sujeta al mandato del legislador de no cesar al trabajador hasta que concurran las causas generales de cese por no concurrir la causa específica de cese de la relación temporal que se ha acreditado no responde a circunstancia que la justificara.

El Tribunal de Justicia, en relación a las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados remitentes, sobre la adecuación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para sancionar el abuso, declara lo siguiente:

 

“2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por “razones objetivas”, con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.”

 

Sobre esta premisa, el Tribunal de Justicia responde a otra de las cuestiones. La adecuación del mantenimiento de la relación temporal abusiva en condición “indefinida no fija”, para sancionar el abuso.


Sanción que, si bien se asocia ya al ámbito estrictamente laboral, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, en Asuntos Castrejana y Martínez,  es la misma en que se coloca al personal funcionario y estatutario con la solución dada en estas sentencias, en tanto la solución es el mantenimiento del empleo del funcionario o estatutario, tras declaración de cese ilegal, pero sujeto a nueva causa de cese.

 

El TJUE, sobre este particular, declara lo siguiente:

 

“3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si (…)la transformación de dichos empleados públicos en “indefinidos no fijos” (…) constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.”

 

Esta declaración, en todo caso, debe ponerse en relación con la anterior del apartado 2) transcrito.
Así, el margen de discrecionalidad del órgano jurisdiccional viene limitado en el sentido de que la medida que adopte, debe impedir que el empleador, en la práctica, mediante las renovaciones de respuesta a sus necesidades permanentes y estables en materia de personal.

 

Por último, debe destacarse que las otras medidas sancionadoras utilizadas por la Administración o Jueces y Tribunales, tanto en el orden social como administrativo, tales como la organización de procesos selectivos o indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corren la misma suerte que la declarada para la sanción jurisprudencial que consiste en mantener en condición indefinida la relación temporal, pero no “fija”.

 

Sin embargo, consideramos debe destacarse que establece claramente como principio de salvaguarda de la primacía del Derecho de la Unión, la interpretación conforme de la norma nacional para garantizar el efecto útil de la Directiva en cuestión. A tal efecto, conviene destacar los siguientes considerandos

 

“121 (…), es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero (…).

 

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen (…).

 

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (…).

 

124. El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta (…).

No se ha planteado cuestión prejudicial al efecto ante el Tribunal de Justicia, pero consideramos que debe darse por respondida cualquier cuestión a la adecuación de una indemnización de naturaleza resarcitoria, por la misma razón que considera se opone una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, y que no es otra que el objeto de dicha indemnización no es sancionar el abuso, sino restituir un perjuicio en la esfera patrimonial de quien sufre un daño, cuando se acredita el nexo causal. En definitiva, su naturaleza no es sancionadora y no conlleva el reproche que merece la infracción del ordenamiento jurídico.

 

No obstante, el propio Tribunal Supremo considera que tal tipo de indemnización, sin perjuicio de que proceda en el caso concreto, no es una medida para sancionar el abuso. En consecuencia, este tipo de indemnizaciones por causa distinta al abuso son incompatibles con cualquier otra que el legislador pueda fijar como medida sancionadora frente a la alternativa de mantener indefinida la falsa relación temporal, así como las que establezca mientras tanto la propia Administración y los Jueces o Tribunales para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión, con base en la legislación nacional vigente, en interpretación conforme a la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco.

 

La infracción de la Directiva 1999/70/CE, de acuerdo con jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se comete también cuando no se realizan los controles de legalidad que permiten detectar la conducta fraudulenta y el abuso de la contratación temporal. Ello, porque sino se comprueba no se detecta el abuso y el trabajador queda fuera del ámbito de protección de la Directiva, vaciando de contenido su efecto útil o resultado que ésta persigue.

 

En particular, entre otras, el considerando 49 de STJUE de 14 de septiembre de 2015, C-16/2015, establece que,

 

“49 La observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, (…) apartado 39 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, (…) apartado 101.”